——程玉伟 （一）无助的求助 2012年9月上旬的一天上午，一个瘦弱的中年妇女在亲友的带领下，从宿松县慕名找到我，哭哭啼啼、神情恍惚，请求我为其丈夫“伸冤”，救救一家老小！
我在办公室里接待了他们，一边安慰她要冷静，听她断断续续的叙说；一边接过她手中的材料，详细地看了起来……
她叫严雪红，丈夫朱全华，夫妻两人均没有正式工作，上有年迈的父母双亲；下有年幼的一双儿女；家庭困难，租房居住。为了养家糊口，丈夫朱全华受个体老板祝英雇佣，为其开车送货！
2012年2月26日21日，朱全华饭后驾驶祝英所有的皖HWS569号微型客车在送祝英儿媳回家后，返回自己家的路上，在宿松县孚玉镇沿孚玉路由东向西行驶时，与对向行驶的欧建军驾驶的二轮摩托车相撞，造成欧建军特重度颅脑损伤（植物人状态），事故发生后，朱全华驾驶车辆逃离现场。次日，主动投案自首。2012年2月27日朱全华涉嫌交通肇事罪被宿松县公安局刑事拘留，羁押在宿松县看守所。2012年5月3日，宿松县公安局交警大队作出《道路交通事故认定书》，认为朱全华驾驶机动车在紧张掉头或者禁止左转弯标线的地方转弯时，未注意其车道内行使的车辆情况，是造成事故的主要原因，认定朱全华负事故的主要责任；欧建军未戴安全头盔醉酒后驾驶机动车上路行使，是造成事故的次要原因，负事故的次要责任。
2012年6月18日，欧建军由妻子黄某作为法定代理人，向宿松人民法院提起诉讼，状告肇事车辆驾驶员朱全华、车主祝英及保险公司中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司，要求共同赔偿267万元！2012年6月20日，宿松县人民检察院向宿松人民法院提起公诉，要求追究朱全华交通肇事罪的刑事责任。
2012年9月3日宿松人民法院作出《民事判决书》，判决认定原告欧建军的各项损失共计2482026.87元，由中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司赔偿62万元（交强险12万元、商业险第三者责任保险50万元）；朱全华、祝英连带赔偿1153428.81元（朱全华赔付576709.41元、祝英赔付576709.41元），原告欧建军自行承担708608.06元。同日，宿松人民法院还作出作出《刑事判决书》，认为朱全华造成受害人欧建军的直接财产损失无能力赔偿数额超过80万元，属于“有其他特别恶劣情节”，且交通肇事后逃逸，构成交通肇事罪，案经审判委员会研究决定判决朱全华有期徒刑四年。
看完全部材料，我长长地嘘了一口气！——一场惨烈的事故，造成两个家庭惨不忍睹！
看到当事人渴盼无助的眼神，我无法推却，也无法保证，只能说一句：“我会尽力的”！ （二）无言的困惑 随着对案情的逐步深入，随着对涉案各方当事人的了解，我感到自己肩上的担子越来越重，预感到这将是一场没有硝烟的“恶战”！
——一方面，伤者欧建军现为宿松县某乡副乡长，妻子黄某为宿松县法院在职副庭长，岳父黄某某曾是宿松县法院的老院长，而该案一审民事、刑事均是在宿松县法院承办；另一方面，伤者欧建军的伤情为特重度颅脑损伤，呈植物人状态，经司法鉴定属一级伤残，仅前期医疗费就高达38万元，后期每月约需2000元—6000元，并且由于生活不能自理，需要两人日夜护理，各项费用高达248万元！而委托人朱全华作为一个普通打工者，一家四口，靠他微薄的工资维持，本来就家徒四壁，何以筹措巨额资金进行赔偿？
一个是奄奄一息的病人，一个是锒铛入狱的贫民！作为律师，我很困惑、很矛盾！
如何处理好情与法的冲突？如何使两个陷入困境的家庭升腾起生的希望？我时常陷入无言的深思！ （三）艰难的突围 鉴于案件的实际情况，当务之急，就是依法提起上诉。经过深思熟虑之后，我精心为委托人朱全华撰写了在《民事上诉状》及《刑事上诉状》，交由委托人朱全华签字确认后，在发定上诉期限内，邮寄到安庆市中级人民法院，依法提起上诉。
刑事上诉案很快就移送到安庆市中级人民法院刑事审判二庭，但民事上诉案却迟迟没有音讯，等来的却是同是一审被告的车主祝英及中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司的两份《民事上诉状》！车主祝英的上诉理由是发生交通事故时，车主祝英是无偿将车辆借给朱全华使用从事其他活动，非工作范畴和内容，自己无过错，依法不应承担任何赔偿责任！而中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司的上诉理由则为因肇事司机朱全华肇事后逃逸，属于商业险第三者责任保险中的免责条款，因此认为一审法院在商业险第三者责任保险中判决保险公司赔偿伤者欧建军50万元错误，请求二审法院依法改判！——很显然，无论是车主祝英，还是保险公司，上诉的矛头均指向肇事司机朱全华！
后经查询获悉，原来是安庆市中级人民法院收到朱全华邮寄的《民事上诉状》后，向羁押在宿松县看守所的朱全华送达《缴纳上诉费通知书》，要求限期缴纳上诉费6500元，朱全华考虑到家庭困难、无力缴纳上诉费，在没有和家人商量的情况下，决定放弃上诉，没有如期缴纳上诉费，安庆市中级人民法院依法视为朱全华自动撤回上诉！获悉这一消息后，我无奈地摇摇头！——本来，从诉讼技巧上，如果委托人朱全华二审民事上诉，至少还有改判的希望和谈判的筹码!然而现在，根据“不告不理”的诉讼原则，安庆市中级人民法院不可能对朱全华的辩解理由进行审理，只能被动地进行“防御”！
针对刑事上诉，我根据事实和法律，整理了书面的《辩护词》，递交到安庆市中级人民法院刑事审判二庭，提出以下几点辩护意见： （一）一审法院认定上诉人朱全华造成受害人欧建军的直接财产损失，上诉人无能力赔偿数额超过80万元，属于“有其他特别恶劣情节”，缺乏证据，属于主观推测。 一审法院依据尚未送达、更没有生效的所谓的松民一初字第00548《民事判决书》，认定上诉人造成受害人欧建军的直接财产损失，上诉人无能力赔偿数额超过80万元。事实上，一审法院自相矛盾，基本假定松民一初字第00548《民事判决书》是正确的，但该判决书仅判决上诉人赔付受害人欧建军576709.40元，扣除上诉人已经赔付的20000元，仅需赔偿556709.40元，一审法院何以认定上诉人无能力赔偿数额超过80万元？
（二）一审法院适用法律错误、量刑畸重。 本案的基本事实是：
（1）交通事故造成一人（欧建军）重伤
（2）上诉人朱全华负事故的主要责任。
（3）上诉人朱全华在肇事后逃逸；
（4）一审法院做出的未生效《民事判决书》判决上诉人赔付受害人欧建军576709.40元，扣除上诉人已经赔付的20000元，仅需赔偿556709.40元。
基于以上事实，根据《道路交通安全法》《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《刑法》，分析如下： 《刑法》第一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：
(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的； (二)死亡三人以上，负事故同等责任的
(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的；
(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
(五)严重超载驾驶的；
(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。
第三条 “交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。
另外，根据《道路交通安全法》第七十条：在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人员伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。
第一百零一条：违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。
造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。 根据以上规定，本案中，如果上诉人朱全华仅有造成交通事故后逃逸的行为，而没有发生重大交通事故造成一人（欧建军）重伤，则不构成犯罪！同理，如果上诉人朱全华仅有发生交通事故造成一人（欧建军）重伤，负事故的主要责任，而没有在肇事后逃逸，也同样不构成交通肇事罪！正是因为上诉人朱全华发生交通事故造成一人（欧建军）重伤，负事故的主要责任，并且为逃避法律追究逃离事故现场，所以，才具有加重情节，才从违法行为，升格为“犯罪”犯罪行为！ 但应处三年以下有期徒刑或者拘役；而不是处三年以上七年以下有期徒刑。 《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：
(一)死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；
(二)死亡六人以上，负事故同等责任的；
(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。 本案中，既然一审法院做出的未生效《民事判决书》判决上诉人赔付受害人欧建军576709.40元，扣除上诉人已经赔付的20000元，仅需赔偿556709.40元，显然不符合“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的”。 一审法院既然想以上诉人造成受害人欧建军的直接财产损失及无能力赔偿数额来作为上诉人是否符合“有其他特别恶劣情节”进而作为量刑情节，那么，就必须等待松民一初字第00548《民事判决书》依法生效并进行强制执行后，方能确定上诉人无能力赔偿数额，这是个法律常识问题，然而，本案一审《刑事判决书》及《民事判决书》的制作时间均为2012年8月30日、送达时间均为2012年9月3日，而《刑事判决书》的上诉期为10日、《民事判决书》的上诉期为15日，一审法院依据尚未送达、更没有生效的所谓的松民一初字第00548《民事判决书》来认定无能力赔偿数额超过80万元，简直就是本末倒置、天方夜谭！
一审法院依据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条(三)款，对上诉人朱全华在“处三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度内处罚，显然属于适用法律错误，量刑畸重。 （三）类似案件的司法实践及生效典型判例，印证本辩护人的辩护观点，敬请法院参考。 《人民司法》(编辑出版：人民司法杂志编辑部 主办：最高人民法院 国际刊号：ISSN：1002-4603)2012年第06期刊登的《交通肇事顶替行为的定性与处理》一文：
案号一审:(2010)杭余刑初字第393号二审:(2010)浙杭刑终字第386号
【案情】公诉机关:浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人:沈水根。
被告人:张金生。
浙江省杭州市余杭区人民法院经审理查明:2009年10月28日晚22时05分许,被告人沈水根驾驶牌号为浙ED6833的轿车,在临杭线杭州市余杭区运河镇繁荣路路口由南向北行驶时,由于未让右方道路的来车先行,与覃章业驾驶由东向西行进的摩托车发生碰撞,造成被害人覃章业重伤。沈水根随即驾车逃离现场。经交警部门认定,被告人沈水根负事故的全部责任。次日早晨7时许,被告人沈水根找到自己雇佣的员工被告人张金生,让张金生顶替其去公安机关投案,并承诺万一进去工资照发,出来后再给一笔补偿。被告人张金生明知被告人沈水根交通肇事逃逸,仍到公安机关作假证明谎称自己系驾车肇事者,企图顶替沈水根承担责任。后因侦查人员对其供述产生怀疑,经教育,张金生供认了其受被告人沈水根指使作假证明的事实。2009年11月16日沈水根在亲友的陪同下到公安机关投案,并如实供述了自己交通肇事的事实。
本案中，被告人沈水根负事故的全部责任，造成被害人覃章业重伤并随即驾车逃离现场，后又指使被告人张金生顶罪作伪证，情节可谓恶劣严重，但该案生效判决仅仅判决被告人沈水根犯交通肇事罪判处有期徒刑1年4个月。该案与本案有很多相似之处，但如果两份判决结果迥异，甚至天壤之别，将有损法律的严肃性和统一性！ （四）一审法院虽然认定上诉人具有投案自首的事实，并从轻处罚，但仍然量刑太重，二审法院依法在法定刑期下减轻处罚，根据量刑规范，本辩护人认为，应该在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑，唯有这样，才有利于鼓励犯罪嫌疑人主动投案自首，真正做到罪刑相适应。 依据《2010年最高人民法院量刑指导意见》： 一、量刑的指导原则
1、量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。
2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。
3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。
4、量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。
四、常见犯罪的量刑
（一）交通肇事罪
1、构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 依据《安徽省高级人民法院量刑指导意见(2010年）》四、十五种常见罪名的量刑 ：
(一)交通肇事罪
构成交通肇事罪的，应根据致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额等危害后果以及逃逸等情节在相应的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑。
1、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑
⑴死亡一人或重伤三人，负事故主要责任的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点；负事故全部责任的，可以在一年至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 （五）由于上诉人朱全华一向表现较好，先前没有违法犯罪前科，归案后认罪态度较好，并且愿意在能力范围内继续积极进行民事赔偿，而且，上诉人家境特殊，上有年迈的老人需赡养，下有年幼的孩子需抚养，上诉人患有严重的传染性肝炎，不宜收监关押，请求法院依法减轻处罚，在三年以下有期徒刑的范围内定罪量刑，并适用缓刑，使上诉人能够早日回归社会、回归家庭，唯有这样，才能有利于构建和谐社会。 平心而论，以上辩护意见说理透彻、有理有据，自认为只要法官能明辨是非、合理采纳，改判为刑期3年以下应该没有问题！但是，考虑到本案的特殊性，为了能使本案有个圆满的结局，我不敢有丝毫懈怠、不容许自己有任何差错！
我深知，任何一起成功的案例，均是各方密切配合的结果，更是一种利益的均衡！
首先，我作为朱全华二审代理人，根据事实和法律撰写了详尽的《代理词》，递交到安庆市中级人民法院民二庭，有力地驳斥了车主祝英及保险公司的上诉请求；
其次，我积极配合安庆市中级人民法院民庭及刑庭法官，苦口婆心地做好当事人朱全华及其家人亲友的思想工作，力劝他们能设身处地地为受害人考虑，多方筹钱，尽力赔偿。
最终，在法院的多次协调下，各方当事人达成和解协议，由朱全华另行筹集13万元，加上一审赔偿的2万元，共计赔偿受害人欧建军15万元，受害人欧建军家人对朱全华表示谅解！
拿到和解协议的那一刻，我看到了胜利的曙光！
但我清楚地知道，主动赔偿和征得受害人的谅解，仅是量刑的酌定情节，而不是法定减轻情节！要想改判缓刑，还需要符合缓刑的条件，更何况，安庆市中级人民法院的惯例，要想二审改判缓刑，还需要审判委员会讨论通过！
为了能增加改判缓刑的几率，我还协助法院、司法局对朱全华生活的社区进行社区影响评估，经过深入的实地调研，一致认为朱全华具备社区矫正及缓刑的条件，宿松县司法局于2012年11月26日出具了书面《社区影响评估意见书》。
拿到《社区影响评估意见书》，我已经胜券在握了！
2012年11月28日，安庆市中级人民法院做出《刑事判决书》，对我的辩护意见完全采纳，撤销一审判决，改判朱全华有期徒刑一年，缓刑二年。
次日，朱全华走出了牢房，回到了妻儿老小的身边……
那一刻，我会心地笑了！
