广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终3195号
原公诉机关广东省深圳市龙华区人民检察院。
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原判认为，被告人李某某、盖某、苏某利用所经营的养生会馆，组织、招募妇女实施卖淫，其行为均构成组织卖淫罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李某某作为会所股东，负责公司的全面经营，招募刘某1等人负责日常经营，并招聘了谭某1等人提供“口爆”等卖淫服务，系主犯；被告人盖某系会所股东，但并未进行日常管理，系从犯；被告人苏某亦系会所股东，负责公司收银，在组织卖淫活动中亦起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。关于被告人李某某的辩护人提出本案不应当定性为组织卖淫罪的理由，经查，被告人李某某作为股东，经营金玉良缘养生会馆，招聘部长，制定会所服务项目及价格，招募并管理失足妇女提供口爆等色情服务，其行为应当定性为组织卖淫罪。关于三名被告人的辩护人提出“口爆”不属于卖淫的理由，经审理认为，根据相关司法解释和司法实践，进入式性活动均被认为是刑法意义上的性行为，故以金钱交易为目的提供性服务，即应当认定为卖淫。辩护人的相关辩护理由不予采纳。关于被告人盖某、苏某的辩护人称两被告人应当认定为协助组织卖淫罪的理由，经查，本案被告人盖某、苏某均为涉案会所股东，并非系相关司法解释中规定的明知他人组织卖淫而帮助招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人，其二人的行为应当以组织卖淫罪定罪处罚。二被告人的辩护人提出的辩护理由不予采纳。关于本案是否应当认定为情节严重的理由，经查，本案查获的账目名册上统计涉及提供“泰四”服务工号超过10个，但公安机关并没有将当晚查获的人员与该账目上记录的工号进行对应查证，同时，公安机关亦出具说明称涉案技师因被遣散，无法核实相关上钟信息，从本案证据角度，认定组织卖淫罪情节严重的证据不足，故对公诉机关起诉本案系组织卖淫罪情节严重的意见，不予采纳。被告人苏某归案后如实供述，认罪态度好，依法可以从轻处罚。综上，根据本案各被告人的犯罪事实，归案后的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、被告人盖某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人苏某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、扣押在案的手机依法予以没收，上缴国库；扣押在案的其他物品由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人李某某、盖某、苏某不服，均提出上诉。
上诉人李某某上诉的主要理由为：1.2018年5月其才买了金玉良缘足疗养生会馆的股份，按原运营模式经营至8月案发不足三个月，时间较短；2.现场查获2对“口爆”服务女技师和3对手淫服务女技师，提供的色情服务达不到组织卖淫罪三人以上人员的程度；3.涉案行为并未在刑法中列入卖淫之列，其也并不知道手淫、“口爆”服务是卖淫行为，其是80后退伍军人，刚走入社会创业，法律意识淡薄的情况下，请求二审从轻处罚。
上诉人李某某的辩护人的主要辩护意见为：1.一审认定组织卖淫罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。2.一审认定卖淫人员在三人以上没有事实根据，控方提供的证据不确实、不充分。本案最多有两名“所谓”的卖淫人员，根本达不到卖淫人员三人以上的标准。3.本案违背了罪刑法定原则。根据现行司法实践及相关司法解释精神，手淫“打飞机”不属于刑法意义上的卖淫，不按犯罪处理。4.本案刑法意义上的卖淫女只有二人，社会危害性相对较小。5.李某某是2018年4月底从他处购买涉案会馆的股份，参与涉案会馆的经营和分红较少。6.李某某一审有坦白情节，且一审庭审态度好，并书写了悔过书。7.李某某系退伍军人，参加过抗洪救灾，多次扶贫、助学，平时表现一贯较好，系初犯，无前科。8.李某某家庭困难。请求二审查明事实，发回重审或依法改判。
上诉人盖某上诉的主要理由为，其只是挂名股东，并未参与管理、管账、招募等行为，只提供资金，起辅助作用，并且还曾向李某某表达要退股，也未得到分红，原审量刑过重，请求二审公正判决。
上诉人盖某的辩护人的主要辩护意见是：1.上诉人盖某主观上没有任何组织卖淫的故意，其系被诱骗入股，其行为不应构成组织卖淫罪。2.一审法院认定的事实不清楚，证据不充分，现有证据不能认定上诉人盖某构成组织卖淫罪的共犯。3.涉案行为并未列入卖淫之列，违反罪刑法定的基本原则。4.上诉人盖某一贯表现良好，无犯罪记录，违法情节显著轻微。请求二审法院撤销原判，对上诉人给予免刑或者缓刑的从轻判处。
上诉人苏某上诉的主要理由为，1.其本无意加入公司，因李某某拖欠五万余元才转换成5%的股份，获利也是他私下给的，至今还有拖欠。2.其加入公司后，一直是前台收银，没有参与其他事务。
上诉人苏某的辩护人的主要辩护意见是：1.上诉人苏某在本案中实施了协助组织卖淫行为，触犯的是协助组织卖淫罪而不是组织卖淫罪。2.上诉人苏某具有酌定从轻、减轻处罚情节。请求二审法院对上诉人苏某从轻、减轻处罚。
深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员的出庭意见如下：
1.关于本案定罪分析意见
（1）关于全案定罪、量刑情节分析
根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，“在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。”因此，可以认定金玉良缘会所技师提供的“口爆”服务为卖淫。
目前，公安机关查获两名提供卖淫服务的失足妇女谭某1、岑某1及一名自述曾提供卖淫服务的失足妇女邓某1，邓某1自述来会所上班六天，接了大约5个“口爆”。因此可以认定金玉良缘会所至少有3名卖淫人员。
根据公安机关查获金玉良缘的账本及李某某、苏某、失足妇女等人证实，“泰四”为“口爆”服务项目，收费是由收银员苏某统一收取费用后按照比例为技师分配提成，营业收入会在股东群里进行公布，每月分红，且技师的服务是有固定的顺序，要严格按照顺序去房间为客人提供服务，每天还有人负责技师的点到及请假，由此可以证实会所对于技师的管理是有组织性的。
另外根据被公安机关查获的8月份保健账本的记载，8月份该会所有工号为6、16、18、36、68、98、106、108、118、128、166等十余个工号共提供“泰四”项目的服务580余次，获利8万余元。结合我院讯问笔录，李某某、苏某均供述每个技师工号号码对应一个技师，不同技师对应不同工号，可以推定金玉良缘会所8月份共有十余名技师提供过卖淫服务。
由于侦查过程中公安机关没有将当晚查获的人员与账目上记录的工号对应查证，之后出具说明称因技师被遣散，无法核实相关上钟情况，一审法院未采纳原公诉机关认定本案系组织卖淫罪情节严重的意见，但该账本的来源合法、内容客观真实，是本案的重要证据，虽然账本记载的人数未被认定，未被认定组织卖淫达到“情节严重”，但不妨碍该证据能够证实金玉良缘会所存在“泰四”项目即“口爆”项目，也不妨碍能够证实有多名技师提供“口爆”服务。
本案中，金玉良缘会所的组织架构较为完善，有股东李某某、盖某、苏某、岳某等人，其中，李某某负责会所的日常管理，盖某负责对该会所的经营进行监督管理，苏某负责前台收银，岳某负责接送客人，另聘请了刘某1和蓝某担任部长和总监，负责接待客人等日常事务性工作。金玉良缘会所的业务主要分为足浴和保健两类，共有技师二十余人，其中保健类项目包含“泰一”（160元的泰式按摩）、“泰三”（200元的泰式按摩和打飞机）和“泰四”（360元的泰式按摩和“口爆”），公安机关查获现场有魏某光、彭某1，王某汉、陈某，陈某勇、邓某1，江某、谭某1，李某龙、岑某1等五对男女在各房间，其中谭某1、岑某1当天提供“口爆”服务，邓某1陈述自己之前提供过“口爆”服务。彭某1、陈某证实会所内有“口爆”服务。另有技师王某利证实会所内有“口爆”服务。上述事实有股权转让协议、股本收据、被扣押的账本等书证以及原审被告人李某某、苏某、盖某的供述以及证人刘某1、蓝某、岳某以及多名女技师的证言予以佐证，足以认定。
因此，本案金玉良缘会所组织他人卖淫，卖淫人员累计达十人以上，应当认定为组织卖淫犯罪情节严重。
（2）关于各上诉人的定罪分析
根据《刑事审判参考》（总第115期），指导案例[第1267号]《席某等组织卖淫、刘某2等协助组织卖淫案——组织卖淫罪的“组织”要件及情节严重如何认定》，投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的组织卖淫活动，即使没有直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。结合本案实际，认定各上诉人犯罪均参照该文意见。
关于上诉人李某某。李某某在第一份笔录中辩称自己不知晓，自己只负责足浴方面的业务，保健是由刘某1负责的，但根据本案证据显示，刘某1在会所上班的时间仅有三四天，即使李某某在刘某1来上班后将保健业务交给刘某1负责，但在刘某1来之前负责保健业务的仍是李某某，其作为会所最大的股东和经理，负责会所的经营管理工作，也有多名证人指认其系会所的老板，其不可能不知晓会所在保健业务方面的情况。李某某在之后的笔录中也承认其知晓会所有提供“口爆”的服务，辩称是技师自己私下做的，其在开会时还强调了不允许这样做，但其又指认了盖某、岳某、苏某等人均知晓会所存在“口爆”等服务，且其在我院讯问时承认“泰四”就是“口爆”（技师王某利的证词也指认其来会所上班是就是李某某向其介绍了会所的项目，包含“泰四”就是“口爆”的内容）。因此，李某某作为会所的大股东、实际负责人，应当被认定为组织卖淫犯罪的主犯。
关于上诉人盖某。盖某作为该会所的股东，虽然并没有在会所任具体职务，但证人蓝某指认盖某经常出现在会所，卖淫女彭某1也能指认“坤哥”（即盖某）为会所的股东，卖淫女谭某1也称有几个男子就是会所的老板或者股东经常来会所转。苏某也指认“坤哥”（即盖某）经常来店里，结合盖某在股东微信群里的发言，虽然其并未在会所担任任何职务，但根据其行为可以认定其对会所的经营有本质上的参与，即对卖淫场所进行巡视，对卖淫所得收益以及楼面工作人员的工资收入进行过问，其行为也是对该会所组织卖淫行为的一种监督和管理。且李某某也指认盖某知道会所有“口爆”等卖淫服务；股东群中有人提到“高某”，“高某”在其会所内部就是“口爆”项目的另一种说法，结合盖某的股东身份以及其经常出现在会所的情况，可以认定其主观上对于会所卖淫行为是明知的。盖某作为会所的股东，应当被认定组织卖淫罪之共同犯罪，系从犯。
对于上诉人苏某。苏某归案后一直拒不承认其知晓会所有“口爆”等卖淫行为，其辩称自己只是负责登记服务项目并按要求收费，但并不知道每个项目的具体内容，且其称保健项目中的“泰四”就是“高某”，收费为360元，其指认了蓝某知道项目的具体内容。根据苏某来会所的时间，其是2018年2月份就已经在该会所上班，一直负责在前台收银，且负责过技师的招聘（技师谭某1指认苏某就是招聘其的人，且其指认苏某知道“泰四”就是“口爆”），刘某1、蓝某、邓某1也指认苏某知道会所有“口爆”等卖淫服务，因此可以认定苏某主观上对于会所存在卖淫服务是明知的。苏某作为会所的股东、收银员，应当被认定组织卖淫罪之共同犯罪，系从犯。
综上，原审被告人李某某、盖某、苏某等人利用所经营的金玉良缘养生会馆，组织、招募十余名妇女卖淫，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定李某某、盖某、苏某组织卖淫犯罪。
2.对案件定性和法律适用的意见
上诉人李某某作为会馆的直接管理人员，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。上诉人盖某作为股东，明知实际经营者、管理控制者所进行的组织卖淫活动，其投资行为应认定为组织卖淫行为的组成部分。上诉人苏某为会馆收银员及股东，明知实际经营者、管理控制者所进行的组织卖淫活动，并入股及负责收银，应认定为组织卖淫行为。盖某、苏某在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。
综上，上诉人李某某、盖某、苏某利用所经营的养生会馆，组织十名以上妇女实施卖淫，其三人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织卖淫罪追究刑事责任。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某、盖某、苏某无视国家法律，在所经营的养生会馆，除经营普通的足浴、按摩服务外，还组织女性技师提供卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，李某某作为会馆股东（占股25%），负责全面经营，招募他人负责日常经营管理，起主要作用，系主犯；盖某系会馆股东（占股10%），虽未直接参与日常管理，但时有赴会馆查看相关经营状况，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；苏某亦系会所股东（占股5%），负责会馆统计技师服务项目、收银等工作，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。
对于上诉人李某某、盖某、苏某及其辩护人的辩护意见，经查，三人所共同经营的会馆，不仅经营普通的足浴、按摩服务，期间，还组织女性技师提供口淫卖淫活动，对此，不仅有当场查获的两对提供口淫服务的女技师及嫖客的相关证言，同时，还有当场查获的另外一名女技师即证人邓某1亦证实其为嫖客提供过数次口淫服务；另一女技师王某利亦证实2018年8月其与邓某1一同来会馆上班，李某某等人为她们开会讲解了服务的内容和价格，包括有360元的口淫服务；李某某所聘请的证人刘某1、蓝某亦指证涉案会馆安排女技师提供口淫服务（“高某”“泰四”），李某某对其有相应安排交代；此外，在案微信聊天记录也显示一女技师（微信名“98”）与苏某联系请求安排做“高某”服务，并要李某某安排人教她，苏某遂又向李某某请示，李某某同意。故在案证据可以证实李某某、盖某、苏某等人组织女性技师提供口淫卖淫活动的事实，并且有查获的三位女技师即证人谭某1、岑某1、邓某1证实向嫖客提供过口淫服务。至于口淫是否属于卖淫之争议，原审已分析回应说明，与当前各地类案司法裁判要旨基本相符，深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员亦就此发表了相关意见，本院认同，理由兹不赘述。其他诸如本案罪名定性争议，原审亦结合在案证据，辨法析理，详加分析说明，出庭履行职务的检察员也引用了相关案例要旨予以说明，本院认同。故原审认定李某某、盖某、苏某犯组织卖淫罪，并无不当。关于本案组织卖淫是否达到情节严重而应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑之争议，原审依据在案之证据，对于仅有账册书面简单记载“泰四”服务工号，而无法与涉案女技师证言指证相佐证，达不到证据确实、充分的，依疑点利益归于被告人之原则未予认定，符合法律规定。量刑方面，现有查实的三名女技师证实提供了口淫类型的卖淫活动，且能与其他证据相佐证，刚达组织卖淫罪的入罪标准，而原审被告人李某某于原审庭审中，亦表示自愿认罪认罚，仅对罪名依其自身认知而辩解构成容留卖淫罪，况且，口淫与传统卖淫活动中的性交，虽然均属于刑法意义上的卖淫，但毕竟方式有别，量刑上应保持一定的谦抑性，更有利于罪责刑相一致。故原审对李某某的量刑偏重，本院依法予以调整。至于原审被告人盖某、苏某的量刑，原审已结合二人在本案中的地位与作用，均认定为从犯，并在法定刑以下予以较大幅度减轻处罚，量刑适当。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人盖某、苏某量刑适当，审判程序合法。唯对原审被告人李某某量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初897号刑事判决第一项对原审被告人李某某的定罪部分及第二、三、四项。
二、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初897号刑事判决第一项对原审被告人李某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）李某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2023年9月4日止。罚金限于判决生效之次日起一个月内向深圳市龙华区人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 昝 龙 应审判员 李 生 荣审判员 江 慧二〇二〇年四月二十七日书记员 关晓杨（兼）
