摘要
非法证据排除规则自2012年《刑事诉讼法》修改正式入法已届十年。期间随着依法治国的全面推进和司法改革的不断深入，非法证据排除规则持续受到关注，不断丰富发展，但在制度设计和实务运作方面仍存在一些问题和困惑，影响非法证据排除规则的实施和完善。本文着重从制度层面围绕非法证据排除规则的几个主要问题进行探讨，非法证据排除规则的适用价值应由重视实质真实发现、防止认定事实错误，转向强调程序正义价值，突出程序制裁功能；非法证据排除规则适用对象针对的是侦查人员违法取证情形，保障的是证据的合法性，而不应与保障证据真实性的证据审查、认定、采纳的规则混为一谈；在排除非法言词证据方面应尊重被讯问人意志自治，并最终确立自愿供述规则，而无须纠缠于非法取证的表现形式；将非法证据排除贯穿于刑事诉讼各阶段的现行做法既不符合诉讼规律，也不切合司法实际；我国排除非法证据制度的完善要着力构建以宪法为统领、以权益保护为核心的排除非法证据规则体系，并建立健全保障非法证据排除规则有效实施的源头规则和配套措施。
关键词
非法证据；排除规则；正当程序；程序制裁；自愿供述；
2012年我国《刑事诉讼法》再次修改，在立法上正式确立了非法证据排除规则，迄今已整整十年。回顾既往，一方面，随着依法治国的全面推进和司法改革的不断深入，非法证据排除规则持续受到关注，不断丰富发展。另一方面，无论是制度设计还是实务运作，非法证据排除规则仍存在一些问题和困惑，影响此规则的落实与完善。本文拟从制度层面就我国非法证据排除规则的几个主要问题进行探讨，梳理其发展演进，考察其实施现状，分析其制度不足，展望其发展前景，以期为我国非法证据排除规则的科学建构和健全完善建言献策。
一、关于排除非法证据的主导价值
非法证据排除规则是刑事程序法、刑事证据法的一项规则，是诉讼制度和证据制度发展到一定时期的产物。排除侦查、调查人员以非法方法收集的证据，不允许其取得作为定罪根据的资格，属于程序制裁的一种机制，强调的是不让执法犯法者从自己的违法行为中获取利益，体现的是遵守法律正当程序，维护宪法和法律权威，加强刑事司法中的人权保障。
非法证据排除规则是舶来品。但与域外不同的是，我国在确立非法证据排除规则之初，一个重要的指导思想就是防止冤假错案的发生。回顾2010年“两个证据规定”的出台，一个重要的催化剂就是赵作海案件。该案是当时经由媒体披露且引起公众关注的一系列冤假错案中的最新一例。继佘祥林案之后，又一起因“死者复活”而不得不予平反的重大冤错案件，再次引起全社会对侦查机关滥用职权、非法取证的拷问，也得到中央高层的高度重视，从而加速了“两个证据规定”特别是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）的出台。因此，非法证据排除规则在中国甫经确立，便被赋予防止冤假错案发生的重要使命。其后，随着一系列冤假错案的发现披露和平反昭雪，中央层面对遏制刑讯逼供、防范冤假错案予以前所未有的重视，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部陆续出台关于防范冤假错案的专门文件，反复强调办理刑事案件要坚持疑罪从无，排除非法证据，于是防范冤假错案更被明确为我国排除非法证据的主导价值。由此便出现了人们对非法证据排除规则价值功能的认知偏差，并在理论上产生一个悖论，即越是出于防范冤假错案的需要而强调排除非法证据，越有可能背离这项制度的初衷，并最终导致这项制度事与愿违，名存实亡。
其一，非法证据排除规则规制的是证据的证据能力而非证明力。非法证据排除是基于证据能力的排除还是基于证明力的排除，这是首先需要澄清的问题。证据必须兼备证据能力和证明力。证据能力是对证据的法律要求，解决的是证据的法律资格和容许性问题，依据法律对证据进行取舍确定证据的准入范围；证明力则是对证据的事实要求，即围绕真实性与关联性解决证据与待证事实证明强度的有无及大小。“证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据（明）力之问题。”“非法证据排除规则作为现代法治社会的法律成果，它规制的不是证明力问题而是证据能力的问题，即是通过对侵犯公民基本权利取得的证据的排除，遏制非法取证行为，敦促侦查机关依法办案，切实保障诉讼参与人的基本权利。”
其二，非法证据排除规则保障的是证据的合法性而非真实性。在证据发展史上，随着诉讼制度的进步和司法经验的积累，逐步建立起一系列证据规则。例如，关联证据规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、补强证据规则，等等。总体来说，这些证据规则都是服务于实质真实发现的，企图禁止或者排除那些可能存在偏见、误差、谬误的证据，以帮助人们准确认定案件事实，并保障诉讼活动的顺利进行。而非法证据排除规则则不然，具有明显区别于其他证据规则的制度价值。“非法证据排除规则与其他规则不同之处在于它从违反证据规则的角度作出了规定，使证据的合法性有了法律的保障。”有学者指出：“公正性是设立非法证据排除规则的惟一正当理由。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因为，证据来源的合法性原则体现了法治社会人权保护的最高价值，采纳非法证据将严重侵犯宪法和法律规定的公民权利和当事人合法权益。”将侦查人员通过违法手段所取得的证据视为“非法证据”，并使其失去作为定罪根据的资格，这是“非法证据排除规则”的基本要求，也是它区别于其他“证据排除规则”的关键之所在。对于证据真实性的审查判断，不属于非法证据排除规则的调整范畴。
其三，非法证据排除规则追求的是程序公正而非实体公正。非法证据排除规则在美国确立之后被许多国家的立法、司法借鉴和采纳，成为了很多国家刑事诉讼法和证据法的组成部分，其基本意旨都在于把以侵犯当事人权利的非法方法所收集的证据排除在定案根据之外，从而阻止侦查人员的非法取证行为，保障公民免受不法行为的侵犯，维护司法的公正与权威。非法证据排除规则是正当法律程序在刑事诉讼中的重要体现，是加强司法中犯罪嫌疑人人权保障的必然要求。确立和实施非法证据排除规则，不是为了保障证据的真实性，从而服务于准确认定案件事实，实现案件处理的实体公正。恰恰相反，由于此规则的存在，有些内容真实的证据会因其取证手段违法而被排除在定罪证据之外。正是因为非法证据排除规则排除的是真实有用的证据，所以在其确立的过程中才充满争议；正是鉴于非法证据排除规则可能存在的消极作用，出于惩罚罪犯与保障人权之间的平衡，美国才在建立非法证据排除规则的同时，逐步发展确立了一系列例外。
质言之，非法证据排除规则作为一项对侦查人员违法取证行为的制裁措施，保障的是认定被告人有罪证据的合法性，强调的是执法人员职务行为的纯洁性，维护的是国家惩罚犯罪程序的公正性。而在我国，为什么会对非法证据排除规则的价值认知发生偏差，对一项典型的程序性制裁措施却赋予其防范冤假错案的使命呢？本文认为原因主要有两个方面：一是源于实务中人们普遍接受的司法认知逻辑。即：但凡发生冤假错案，出错的根源往往是办案人员认定案件事实错误；为什么办案人员会错误地认定案件事实，根子出在错误地采信了犯罪嫌疑人虚假的有罪供述；犯罪嫌疑人为什么要作虚假的有罪供述，是由于侦查人员对其实施了刑讯逼供等非法取证行为。因此，要加强对冤假错案的源头预防，需要采取有效措施规范侦查人员的讯问行为，需要建立和实施非法证据排除规则，对采用刑讯逼供等非法方法获得的犯罪嫌疑人口供，不允许作为认定其有罪的根据。因此，一定意义上说，非法证据排除规则在我国因防范冤假错案的需要而建立，而且其在防范冤假错案方面可能具有的作用为人们不断强调而予以夸大。二是由于我国长期重打击轻保护、重实体轻程序的司法传统影响。在此影响下，仅仅因为程序违法便将能够证明犯罪的证据舍弃，甚至因此可能造成个案放纵罪犯的后果，这往往难以被办案人员接受，也难以被社会大众理解。但如果是为了保证案件质量，防止冤假错案，排除采取刑讯逼供等非法方法获取的证据，则容易被人们接受和理解。
毋庸置疑，刑讯逼供可能造成屈打成招，所谓“棰楚之下何求而不得”，因此必须严禁刑讯逼供并采取切实有效的措施加以落实。但是不能将防范冤假错案的重担落在非法证据排除规则之上。非法证据排除规则作为现代法治发展的重要成果，它规制的不是证据的证明力问题而是证据能力问题，其主导价值是加强权利保障，实现程序公正，而不是保障准确认定案件事实，正确处理案件。若片面强调排除非法证据在防范冤假错案方面的作用，“长此以往，本源上以程序正义、人权保障为正当性基础的非法证据排除规则，其功能与作用也逐步被限定在预防冤假错案之上。但如果仅仅聚焦于证据是否真实、是否可能导致冤假错案，随之而来的问题是：一旦非法取得的证据是真实的、不会导致冤假错案，是否依然应当排除？就此而言，防范冤假错案抑或虚伪排除理论并不能诠释非法证据排除规则之精义，也不利于非法证据排除规则的有效运行，而程序正义、人权保障理论则能有效回应上述疑问：无论证据是否真实、是否可能导致冤假错案，只要取证手段违反正当程序、侵犯基本人权，就应当予以排除。在坚持程序正义、人权保障的基础上，通过规范的司法行为，自然能有效实现防范冤假错案的效用，但不能就此混淆其因果关系，而将防范冤假错案作为非法证据排除的根本目的和价值。
二、关于排除非法证据的适用对象
非法证据排除规则排除的是侦查人员以非法方法收集的证据，这是非法证据排除规则区别于其他证据规则的关键所在。因此，既不能随意泛化非法证据排除规则的适用对象，也不能与有些证据在审查认定中因存在某些程序瑕疵或者不符合法定要求而被弃用混为一谈。事实上，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）结合最高法院在复核死刑案件中所发现的关于证据审查运用方面存在的突出问题，对于《刑事诉讼法》规定的七类证据加上电子证据的审查判断作了原则性的要求和规定，其中包含了不少证据不予认定的内容，并随后为2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2013年《刑诉法解释》）所吸收，但仍可清楚地看到排除非法证据与证据审查认定两者之间的区别。在2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）证据一章中，第二节至第八节分别规定了对物证、书证、证人证言等各种证据的审查与认定，其中不乏“不得作为定案的根据”的表述。同时，与“不得作为定案的根据”相对应的是“可以作为定案的根据”。从内容上看，显然这是在法庭审理中，对经过控辩双方举证、质证后，法官如何对证据进行认证所作的规范和指引。
此外，《刑诉法解释》中也有关于证据能力即证据准入问题的规定。例如，第88条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”这是基于意见证据规则对证人证言所作的限制。再比如第71条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”对此，台湾学者林钰雄教授曾经指出：“证据应当经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证，始能终局性地取得证据能力，此属于证据能力之积极要件概念，常归属严格证明法则讨论，不属于证据使用禁止范畴。”
在国外的刑事诉讼立法和相关证据理论上，往往将排除适用对象与规则保护法益联系起来。例如，排除非法搜查扣押所获取的证据，是为了保护公民的住宅权和隐私权；排除非法监听窃听所获取的证据，是为了保护公民的通信自由和交往自由；排除采取刑讯逼供或暴力、威胁等非法方法所获取的犯罪嫌疑人口供或证人证言，是为了保护公民自愿供述和不得被强迫自证其罪的权利；等等。
在我国的立法和司法实践中，主要根据非法证据的表现形式将其区分为非法言词证据、非法实物证据和非法派生证据。由于非法证据排除规则是一种事后制裁措施，把已经收集到的可以证明被追究人犯罪事实的证据，因收集手段方法违反法律规定而将其排除，不作为认定被追究人有罪的根据，是要付出一定代价的，在个案上甚至可能产生放纵罪犯的风险。因此我国在讨论建立非法证据排除规则时，既期望借此规制侦查人员的侦查活动，遏制刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证行为，又考虑排除非法证据的范围不宜过大，以避免造成放纵犯罪、打击不力的负面影响。表现在规则的设计上，强调以排除非法言词证据为主，非法收集的实物证据一般不排除，而毒树之果即非法派生证据则完全不排除。排除非法的言词证据，也限于排除采用刑讯逼供等非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人口供，和采用暴力、威胁等非法手段收集的证人证言、被害人陈述。在一定意义上来说，我国的非法证据排除规则就是针对排除非法言词证据而建立和发展的，而排除犯罪嫌疑人、被告人非法供述又是排除非法言词证据的重点，因此成为整个非法证据排除规则的重中之重。
不可否认，在现阶段排除以非法供述为代表的非法言词证据是我国非法证据排除规则制度设计和司法实践的重点。但从刑事诉讼制度发展的前景分析，此种状况可能改变并应当改变。2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）要求推进以审判为中心的诉讼制度改革。此项改革的要义在于确定审判在刑事诉讼中的中心地位和庭审在刑事诉讼中的决定性作用。在诉讼理论上，与“以审判为中心”相对的是“以侦查为中心”，与“庭审实质化”相对的是“庭审形骸化”。“以侦查为中心”是一种纠问式的侦查观，其特征是侦查机关对犯罪嫌疑人具有权威性和优位性，其搜集的证据在审判程序中可以轻易地被采纳为事实认定的根据。而“庭审形骸化”的危险表现为“笔录审判”，即相较于在法庭上通过询问证人所获得的证据，法官更偏重侦查过程中所形成的供述笔录。推进以审判为中心的改革，强调审判在刑事诉讼中的中心地位，强调法庭审理的实质意义。为实现庭审实质化，要实行直接言词审理，建立传闻证据规则，一切用于定罪的言词证据，必须在法庭上作出并接受质证。对于被告人供述和辩解，要以被告人在法庭上的陈述为主要审查和质证对象。在此情景下，载于侦查卷宗中的被告人审前供述，其证据作用将大大降低，甚至其是否仍具有证据能力、能否作为定案根据也颇有疑问。如是，排除非法证据以排除非法庭前供述为重点的现象必然有所改观。
关于非法实物证据排除问题，2010年《排除非法证据规定》初步涉及，但由于其对非法实物证据所持的宽容立场和在是否排除上的暧昧态度，受到学界与社会的广泛质疑和诟病。但司法解释在排除非法实物证据上的基本立场在2012年《刑事诉讼法》修改时得到立法的首肯和维护。那么，与非法言词证据相比，为什么非法实物证据能够得到立法和司法的谅解和宽容呢？人们对此通常的解释为：“与非法言词证据相比，非法取得的实物证据具有一个突出的特点，即发生虚假的可能性较小，可信度较高。即使是采取违法的方法去收集，如违法搜查、扣押，一般也不会改变物证本来的属性和状态。在此情形下，可以考虑在一定的范围内采用非法取得的实物证据。”显然，对非法实物证据而言，规则制定者考虑的不仅是取证手段的违法性，更看重的是手段违法性对证据真实性的影响。对此，有学者一针见血地指出：“这种确定是否排除的标准仍然是“重证明力、轻证据能力”的，也是一种特殊的“重实体、轻程序”的表现。”
从证据理论上探讨，非法证据排除规则的构建需要“源头”规则的引导。“非法证据排除规则必须是一种有源头规则的规则。依据源头规则方能决定合法证据与非法证据的界限以及非法证据排除规则的精神主线——公民权利与国家权力的对抗关系。”坦率地看，由于我国刑事强制措施中不存在对物的强制措施，对搜查、扣押等侦查行为也未建立司法审查和令状许可制度，侦查机关采取搜查、扣押行为自行决定、自行执行。作为判断“非法”与否基础的“法”本身并不健全，程序也不完善，因此在司法实务中违法收集实物证据的问题显得并不突出。在实物证据的收集和运用中可能存在的问题，通常是作为证据的审查判断来调整和规范的，而且立足于保证案件事实的准确认定，并非着眼于对非法侦查行为的程序制裁。从发展的角度看，随着实物证据和科技证据在刑事诉讼中的运用愈来愈广泛，加强对非法实物证据的审查和排除将愈来愈重要。而要完善非法实物证据排除规则，首先要完善收集提取实物证据的法律规范和法定程序。应当优化侦查职权配置，强化对侦查权的规制和监督；应当区分强制性侦查行为与任意性侦查行为，对强制性侦查行为实行司法审查和令状许可制度；应当完善搜查、扣押、监听、窃听等法定程序，以规范实物证据的收集和运用，为非法实物证据的排除奠定良好法治基础。
对于非法派生证据，也就是“毒树之果”的问题，有必要进行深刻的研讨。而根据中国的司法实际，探讨主要集中在根据非法言词证据特别是非自愿供述所派生的“毒树之果”。所谓非自愿供述所派生的“毒树之果”，指侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获取犯罪嫌疑人供述后，再根据此供述或以此为线索所获取的物证、书证。在美国，此类派生证据被视为受到侦查人员非法取证行为的影响或“污染”，属于“毒树之果”，成为非法证据排除规则的适用对象。在德国，此类派生证据由于与侦查人员的非法取证行为具有直接的因果关系，因此将这些证据予以排除，属于非法证据排除规则的“放射效力”。排除非自愿供述的派生证据的理论依据是：对非自愿供述适用强制性排除规则，可以对侦查人员的非法取证行为产生有效的遏制和阻吓作用。假如将排除规则的适用对象仅仅局限在非自愿供述上面，侦查人员完全有可能通过刑讯逼供或其他非法行为迫使被告人作出了有罪供述，然后根据该供述提供的线索，进一步获取相关物证或者书证。法院纵然将非自愿供述排除于法庭之外，也无法剥夺侦查人员违法所得的利益——物证、书证，更无法对侦查人员的违法取证行为产生遏制作用。
我国现行关于排除非法证据的规定未涉及“毒树之果”的问题。据有关知情人士介绍，《非法证据排除规定》在制定之初，曾试图对非法派生证据的排除问题作出规定：“对于以前两款的证据为线索取得的证据，法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到实际情况十分复杂，最终删除了此款内容。因此，非法证据的排除不包括非法言词、实物证据的派生证据。毒树之果的缺失除了在内容上导致非法证据排除规则不完整外，更为严重的是必将导致刑事司法实践中出现规避或架空非法证据排除规则的情况，甚至出现反向激励非法取证的恶劣后果，最终消解非法证据排除规则的效果。”因此，为保证非法言词证据排除规则的有效实施，有效遏制侦查人员的非法取证行为，必须在排除范围上涵盖非法派生证据，在排除非法言词证据的同时，连带排除由非法言词证据所派生的“毒树之果”。
在中国的语境下，由非法言词证据派生的毒树之果，还涉及重复供述的问题，即通过刑讯逼供等非法方法获取首次有罪供述，而后利用此次有罪供述中非法方法的持续影响再次获取有罪供述。如果毒树之果不排除，那意味着即使首次有罪供述因取证方法违法而被排除，此后的重复供述仍然具有可采性。“使得以重复供述定罪未受禁止，侦控机关完全可以据此规避排除规则的适用。”将重复性供述作为非法供述证据的毒树之果予以排除，非常必要。因为在重复性供述中，尽管获得口供的这一次未采用刑讯逼供，但由于先前实施的刑讯逼供行为对被讯问人的心理强制依然存在，所谓余威犹在，心有余悸，因此被讯问人只得再一次违背自己意愿地作出供述，失去了自愿供述的选择自由。2017年6月，“二高三部”联合制发《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》），首次明确将重复性供述纳入排除非法证据的适用范围。
三、关于非法言词证据的判断标准
在我国，非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，而首要的排除对象就是采用刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人有罪供述，因此也成为分析非法言词证据判断标准的典型样态。
排除以刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，既是为了排除虚假口供，防范冤假错案，也是为了规范讯问行为，遏制刑讯逼供。刑讯逼供是指侦查人员采用肉刑或变相肉刑等残酷的方法折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其认罪供述的一种极其恶劣的审讯方法。刑讯逼供行为严重侵犯了被讯问人的人身权利和民主权利，使其在肉体或精神上遭受痛苦而被迫作出供述或承认。刑讯逼供行为可能造成审讯对象重伤甚至死亡的结果，严重损害了公安司法机关的形象，并往往导致冤假错案的发生。虽然我国法律明确禁止刑讯逼供，但不可否认的是刑讯逼供现象在我国司法实践中却长期存在，久禁不绝。为了遏制刑讯逼供，在2012年《刑事诉讼法》修改中采取了一系列组合措施，其中一个重要的举措就是在立法上确立非法证据排除规则，明确规定以刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人口供，应当依法排除。按照立法者的说明，在法律中对非法证据的排除作出明确规定，是“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”。
刑讯逼供是司法中最大的恶，采用刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人认罪供述必须实行强制排除。但何为刑讯逼供却是困扰非法证据排除规则适用的疑难问题，因为刑讯逼供形式多样，不易定义。司法实务中变相刑讯逼供行为，更是花样百出，难以列举穷尽。对于《刑事诉讼法》第56条规定的“刑讯逼供等非法方法”，实践中存在一个不断增进理解、逐步形成共识的过程。2017年《严格排除非法证据规定》对“刑讯逼供等非法方法”明确包括三类行为，即：采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。
分析以上规定，一是明确了刑讯逼供等非法方法的形式：肉刑，包括殴打、违法使用戒具等；或者变相肉刑，司法实践中常见的如冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等；二是明确了刑讯逼供等非法方法的程度，即手段恶劣，使被告人遭受难以忍受的痛苦；三是明确了刑讯逼供等非法方法的后果，刑讯的目的是逼取供述，采用肉刑、变相肉刑或威胁方法使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背自己的意愿作出有罪供述。这三者之间是什么关系，什么是法律规制的重点，什么是适用排除规则的要害？显然值得深入探讨。本文认为，在这三者之中，“一”和“二”合为非法获取供述的行为要件，而“三”是非法获取供述的结果要件。即采用刑讯逼供等非法方法是因，迫使被讯问人违背自己的意愿作出有罪供述是果。或者说，前者是现象，后者才是本质。因此，在判断是否构成非法供述证据，是否适用排除规则时，应当重视对被讯问人是否“违背自己的意愿”的审查，树立尊重被讯问人意志自治的观念，并最终确立自愿供述规则。
众所周知，在刑事证据规则中，有一项非常重要的证据规则称作“自白任意性规则”，又称“自愿供述规则”。“按照该规则的要求，提取被告人的供述必须遵循自愿性原则，凡是违反被告人自由意志而获得的供述都应当排除。”例如，《日本刑事诉讼法》第319条第1款规定：“被告人因被强制拷问或强迫而作出的供述、不适当地长期扣留或拘禁后作出的供述，以及其他可以怀疑并非处于意志自由的状态下作出的供述，均不得作为证据。”在我国，由于法律科以被讯问人“应当如实回答”的义务，通常不认为存在自白任意性规则。但随着法治现代化的推进，主张去除如实回答义务、增加沉默权规定，已然成为学界的共识，时代的呼唤。2012年《刑事诉讼法》修改，增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。立法增加这一规定，具有十分重要的意义。这“是对司法机关收集口供的原则性要求，是指不得以任何强迫手段迫使任何人提供证明自己有罪的证据”。由此，司法实践开始关注犯罪嫌疑人供述自愿性的问题，并逐步对认定和排除非法供述产生影响，发挥作用。让我们以排除重复性供述和非法拘禁型供述为例来探讨其作用。
2017年《严格排除非法证据规定》的一个重大的进步就是将重复性供述和非法拘禁型供述纳入排除非法证据的适用范围。为什么要排除重复性供述和非法拘禁型供述？因为这两种类型的非法获取供述行为都与强制被讯问人的意志有关，涉及到衡量被讯问人是否自愿供述的问题。“判断一个自白是否为受到“强制”，主要有两个标准：一是存在强制、拷问、胁迫、不当长期拘禁等非法取证行为；二是该非法行为与自白之间是否存在因果关系。”在重复性供述中，尽管获得口供的这一次未采用刑讯逼供，但由于先前实施的刑讯逼供行为对被讯问人的心理强制依然存在，因此被讯问人只得再一次违背自己意愿地作出供述，失去了自愿供述的选择自由。而排除采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述，着重的也是非法拘禁对被讯问者精神和肉体的强制力，强调的是非法拘禁的取证方法与被讯问者被迫作出有罪供述之间的因果关系。正如田口守一教授所指出的，“由于长期的留置或者羁押使自白丧失了任意性。”在排除采用刑讯逼供等非法方法收集的供述时，增加排除重复性供述和非法拘禁型供述，对供述者心理因素和是否自愿供述的考量，是显而易见的。
本文认为，我国的非法供述排除规则经历了从强调违法取证行为到重视供述自愿性的发展过程。最初的判断标准，相对重视违法取证行为的表现形式、违法取证行为的严重程度以及违法取证行为的危害后果，逐步发展为认定违法取证行为与审查是否违背供述者意愿相结合，最终的发展趋势必然是确立自愿供述原则。自愿性，应当成为判断犯罪嫌疑人、被告人供述是否“非法”的主要标准。其他言词证据，如证人证言、被害人陈述，也应当以其是否受到外界强制而被迫作出有关陈述作为衡量是否具有证据能力的判断标准。还应当看到，当自愿供述规则与认罪认罚从宽制度紧密联系时，认罪认罚从宽处理的政策宣示和法律兑现将感召更多的犯罪嫌疑人自愿如实供认自己的罪行，从而有利于犯罪嫌疑人口供的正当获取和案件的正确处理；当供述自愿性成为决定犯罪嫌疑人口供是否具有可采性的主要判断标准时，自愿供述规则必将与非法证据排除规则异曲同工，相得益彰，共同为规范取证行为，遏制刑讯逼供，强化人权保障发挥作用。
四、关于排除非法证据的程序建构
无论英美法系，抑或大陆法系，通常意义上的非法证据排除规则指的是“执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳为证据。”事实上，关于非法证据排除规则，不同国家的立法或司法有不同的表述，但基本含义是确定的，那就是法院应当排除警察或检察官用非法手段取得的证据，并不能容许使用这样的证据决定被告人是否有罪。也就是说，通常排除非法证据的场域在法庭，排除非法证据的时间在审判，排除非法证据的主体是法官。我国的非法证据排除规则，将排除非法证据的时间贯穿于刑事诉讼的各个阶段。《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”根据《刑事诉讼法》的这一规定，公检法三机关都是非法证据的排除主体，都有排除非法证据的义务，谁发现谁排除，在什么诉讼阶段发现就在什么诉讼阶段排除。作出这样的规定主要是出于两种考虑：首先，“规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务，有利于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量，维护诉讼参与人合法权利。”其次，“鉴于我国刑事诉讼中诉讼阶段论的色彩还比较明显，立法部门要求有关机关在各自的诉讼阶段只要发现符合排除要求的非法证据均应当排除，应当说颇具中国特色，有利于非法证据在我国的排除。”然而，尽管立法者表达了要求公检法三机关在刑事诉讼各阶段层层把关的美好愿望，但由于此种愿望可能与刑事诉讼的内在规律相违背，使制度建构与诉讼理念相抵牾，导致非法证据排除规则在司法实践中难以落实，举步维艰。
（一）关于侦查机关排除非法证据
按照《刑事诉讼法》规定，在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据。坦率地讲，这一规定无论在诉讼理论上还是实际贯彻中均存在问题，有必要加以检讨和反思。其一，从源头上看，侦查人员是非法证据的“制造者”，但是法律又赋予其“排除者”的角色，这两个角色性质上是冲突的。让侦查机关既当运动员，又作不利己方的裁判员，侦查机关很难同时扮演好相互冲突的两个角色。其二，从理论上看，建立非法证据排除规则的理论基础之一就是威慑警察。法庭通过排除警察以非法手段获取的证据，从而不让警察从自己的违法行为中获取利益，并对警察执法发挥威慑阻吓作用。因此，期待警察自身来发现和排除非法证据是不切实际的。其三，从性质上看，排除非法证据是一种程序制裁措施。在此，作为非法取证者的侦查人员是程序的违法者，也是程序制裁的接受者，在非法证据排除规则的实施中属于程序性被告。如果让侦查人员既担当程序性被告，又作为程序性裁判主体，这种制度安排显然是违背“任何人不能做自己的法官”的程序正义要求的。其四，从实践来看，在侦查阶段由公安机关主动排除非法证据的程序规定不切实际。按照现行规定侦查阶段发现非法证据应当经县级以上公安机关负责人批准排除，这样“正式地”“大张旗鼓地”排除非法证据很不现实。侦查人员发现“非法证据”能够主动放弃，不作为证明犯罪嫌疑人有罪的证据就已相当不错，事实上也是这么实际运作的。
（二）关于审查起诉中的排除非法证据
在我国刑事诉讼程序设置中，审查起诉是独立环节，是联系侦查与审判的重要阶段。在审查起诉中，检察院既作为国家公诉机关，对侦查终结移送起诉的案件进行审查，决定是否提起公诉，又作为法律监督机关对侦查活动是否合法进行监督。发现和排除侦查人员非法收集的证据，是检察机关履行侦查监督职能的重要体现。《刑事诉讼法》明确规定，在审查起诉中发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉决定的依据。据有关实证研究，实践中审查起诉阶段非法证据排除调查的启动频率要高于庭审阶段非法证据调查的启动频率。显然，在审查起诉阶段排除非法证据的意义不容小觑。然而，司法实践也显露出在审查起诉阶段排除非法证据存在着程序不足和运作困境。主要表现在以下方面：
首先，根据有关规定，在审查起诉阶段处理排除非法证据问题的程序是调查核实程序。由于调查核实缺乏明确的程序要求，也不具备典型的诉讼形态，因此当事人及其辩护律师的诉讼权益得不到有效保障，其排除非法证据的请求和愿望难以得到实现。正如一名资深辩护律师认为：审查起诉阶段，我一般不主张提起非法证据排除，主要是这个阶段是单纯的我说你听的形式，没有形成一个诉讼的形式，你提出来也就只是作为辩护意见提出来，以什么形式处理，会有什么后果，都不是很明确。
其次，从排除后果来看，在审查起诉阶段将非法证据排除后很少会直接导致案件的撤回或不起诉，绝大多数案件因排除非法证据所遗留的证据缺陷都被通过替代、补正、退回补充侦查、重新收集证据等方式进行了补救，使检控机关得以通过排除非法证据程序来弥补指控案件的证据缺陷，并规避在法庭审理阶段被当事人及其辩护律师提请排除非法证据的风险。
最后，对裁判和辩护均可能产生不利影响。在审查起诉阶段，因排除非法证据而留下的证据缺陷可以通过替代、补正、退侦等多种手段予以弥补，这就使得这一阶段被排除的非法证据无法从根本上实现将证据信息阻断在事实裁判者之外的实质效果。甚至在一些极端的情况下，事实裁判者看到的是被“包装”之后的证据信息，从而可能产生错误的事实认定效果。另外对辩护律师而言，在审查起诉阶段申请排除非法证据，非但难以取得阻断非法证据、维护辩护主张的效果，反而提醒控方意识到己方的证据问题，并给与其机会予以弥补。
鉴于此种状况，需要对审查起诉阶段的排除非法证据进行必要的认识纠偏和程序完善。首先，应当强调，审查起诉中检察人员排除非法证据是履行诉讼监督职能的重要方式，是为了加强对侦查人员收集证据合法性的审查，及时发现和纠正侦查中的违法行为。其次，应当认识，排除非法证据的目的是将非法证据阻断于事实裁判者之外，使之不能成为认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的根据，使侦查人员不能从自己的违法行为中获取利益。再次，应当明确，将非法证据排除后，如其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当依法作出不起诉决定，避免滥用退回补充侦查措施来修补因排除非法证据而造成的证据缺陷。最后，应当对现行调查核实程序进行必要的诉讼化改造，建立由检察人员主导的、侦查人员与辩护方共同参与的证据合法性审查机制，实行必要的听证程序，以利于检察人员对排除非法证据辩护意见的听取和接受，利于对非法证据的审查、认定和排除。
（三）关于审判阶段的排除非法证据
典型意义上的排除非法证据一般发生在审判阶段。我国目前在法庭审理阶段，围绕非法证据排除初步确立了包括启动方式、初步审查、正式调查、证明责任、处理方式等在内的一系列制度。但其制度设计和实际运作仍存在一些问题。例如，申请排除非法证据启动难的问题，辩护一方证明存在非法取证嫌疑难的问题，侦查人员出庭作证难的问题，法庭认定和排除非法证据难的问题，等等。鉴于篇幅限制，在此主要探讨两个问题，即“先行审查”或“一并进行”的问题，以及庭前会议与法庭审理的衔接问题。
2010年《排除非法证据规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”该规定确立了“先行审查”的程序优先审理方式。然而，2013年《刑诉法解释》第100条第2款规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”这就意味着证据收集合法性调查既可以作为单独的程序优先进行，也可以与犯罪事实调查混合进行。司法实践中，基于诸多利益考虑，审判人员大都乐意采用一并进行的审理方式。应当指出，“一并进行”的审理方式，不符合诉讼逻辑和裁判规律，将直接影响非法证据排除规则的实施效果，并严重损害被告方的诉讼权利。这样做将置被告方于两难的辩护境地：如果对合法性尚待审查的证据发表质证意见的话，则意味着认可其证据能力，与己方挑战其合法性的排非申请形成矛盾；如果不发表质证意见的话，则意味着被迫放弃了质证权利，并承担由此带来的不利后果。此外还将不当影响庭审法官对证据的评判和认证。众所周知，排除非法证据的目的就是将非法证据包含的证据信息阻断于事实裁判者的认知之外，避免影响其对指控事实的认定。如果不先行对“排非”问题作出裁决，那么具有被排除可能的证据仍然在法庭上接受调查，将实际影响法官对证据的判断和事实的认定。值得庆幸的是，由于“一并进行”的现实弊端和学术界的理论质疑，最高法院2021年《刑诉法解释》放弃了“一并进行”的做法，明确：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查”。但同时又规定：“但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前调查”，仍为“一并进行”的适用开了一个口子。在审判实践中，期待审判人员能够认真贯彻“先行调查”、程序优先的精神，做到“遵循证据能力优先证明力的原则，在调查公诉方证据的合法性之前，不评判其证明力。”
关于庭前会议和法庭审理的衔接问题。庭前会议是2012年《刑事诉讼法》修改时增设的一项制度，是庭审改革的重要内容之一。其目的是保证庭审质量，提高审判效率。由于法律对法官在庭前会议中的授权是“了解情况，听取意见”，因此不对案件的实体问题和程序问题作出决定。但是，最高法院有关司法解释突破了此限制，赋予庭前会议对可能导致庭审中断的程序性事项（包括是否排除非法证据）作出处理的权力，由此与《刑事诉讼法》的规定产生抵牾。
这里主要涉及两个问题。第一是庭前会议与法庭审理的关系问题。长期以来，为解决司法实践中普遍存在的“先定后审”“审判走过场”现象，围绕对公诉案件的庭前审查方式，1996年和2012年《刑事诉讼法》修改均有涉及，形成反复。在推进以审判为中心的改革中，强调保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，实现庭审实质化。庭前会议作为法庭审理的准备活动，如果实际承担了庭审的功能，则有越俎代庖之嫌，混淆了庭前准备与法庭审理的区分，妨碍庭审实质化的实现。
第二是司法解释应与立法规定保持一致的问题。为保证非法证据排除规则的正确实施，立法明确将审查和排除非法证据的程序设置在法庭审理阶段。《刑事诉讼法》第58条规定：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查，并就审查的程序和处理作出相应规定。如按照最高法院的《刑诉法解释》，实质将审判阶段的排除非法证据由法庭审理前移至庭前会议。由于庭前会议不公开进行，当事人和辩护人的权利得不到有效保障，法院在庭前会议后作出的决定也缺乏必要的救济途径。因此，这无疑是对法律的重大突破，也是对被告人、辩护人诉讼权利的重要限制。兹事体大，需要特别谨慎从事。
五、关于排除非法证据的完善进路
非法证据排除规则作为一件“舶来品”，既有其产生的历史根源，也有其赖以生存的制度环境。为了使这项制度能够在我国刑事诉讼中发扬光大，行稳致远，还有许多工作要做。以下简要从制度层面对非法证据排除规则的发展和完善谈些个人的意见。
第一，着力构建以《宪法》为统领、以权益保护为核心的非法证据排除规则体系。建立非法证据排除规则的目的是加强刑事司法中的人权保障，实现证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。我国《宪法》要求尊重和保障人权，并设专章对公民的基本权利加以规定。完善非法证据排除规则，必须尊崇和遵守《宪法》，着力构建以宪法性权益保护为核心的非法证据排除规则体系，将收集证据过程中以侵犯《宪法》赋予和保障的公民基本权利如人身自由权、身体健康权、人格尊严权、住宅安全权、名誉隐私权、通信自由权等为代价所获取的非法证据，都纳入非法证据排除规则的适用范围。
第二，将非法证据排除规则的适用价值由重视实质真实发现、防止认定事实错误，转向强调程序正义价值，突出程序制裁功能。程序公正是设立非法证据排除规则的惟一正当理由，证据来源的合法性原则体现了法治社会人权保护的最高价值。建立非法证据排除规则的目标是规范侦查行为，杜绝违法取证，通过程序制裁，实现程序正义。实践中是用的越少越好，甚至不存在非法证据要排除。当非法证据排除规则成为一条悬置不用的条文时，中国的刑事司法便如臻化境，达最高境界。
第三，要确立以违反陈述者自由意志为标准的非法言词证据排除规则，切实贯彻“不得强迫任何人证实自己有罪”。对于非法供述的审查排除，要重点审查侦查人员是否采取违法手段迫使被讯问人违背自己的意愿作出有罪供述，而不再纠缠于刑讯逼供或其他非法方法的形式和程度。同时，要与贯彻认罪认罚从宽制度相结合，以从宽处理的政策感召和法律兑现来换取有罪的被告人自愿认罪并接受处罚，以被告人认罪的自愿性来保证其认罪供述的真实性，从而实现发现事实真相与正当法律程序的统一。
第四，深化以审判为中心的诉讼制度改革，逐步消减被告人庭前陈述在认定案件事实中的分量，弱化非法言词证据排除规则的重要性。以审判为中心的诉讼制度改革，要求克服“卷宗中心主义”，贯彻直接言词审理，实现庭审实质化，做到证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭，以保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。如是，被告人是否实施被指控行为，端看其在法庭上如何陈述，以及是否经得起控辩双方的质证，而其在侦查期间所作的有罪供述的重要性将大大降低。在此意义上，辩护方也无需借助排除非法证据而搬掉被告人审前有罪供述这块石头。并要逐步转变口供中心主义，将非法证据排除规则的适用引向重视非法实物证据的排除，规范实物证据的依法收集运用。
第五，要建立健全保障非法证据排除规则有效实施的源头规则和配套措施。非法证据排除规则只是现代证据规则中的一种，它的健全完善和有效实施端赖于国家的法治环境和诉讼制度的健康发展。随着全面依法治国的推进和司法改革的深化，我国的刑事诉讼制度将继续朝着法治现代化的道路前行，一些有利于非法证据排除规则实施的源头规则和配套措施需要不断健全。例如，应当贯彻不得强迫自证其罪原则，确立沉默权规则，去除对侦查人员讯问应当如实回答的规定；应当优化侦查职权配置，区分强制性侦查行为与任意性侦查行为，对强制性侦查行为实行司法审查和令状许可制度，以规范实物证据的收集和运用；应当贯彻少捕慎押的刑事政策，完善强制措施的体系和适用，减少审前羁押，杜绝超期羁押；等等。
