惩罚驯服人，但并不能让人“更好”。①
密纳发的猫头鹰要等黄昏到来，才会起飞。②
引言
现代监狱自诞生以来，便以国家机器的形象为世人所知。似乎国家天然地和合法地垄断了监狱权，正如国家天然地和合法地垄断刑罚和暴力一样。然而从20世纪下半叶起，在世界范围内兴起的私营监狱(private prison)或者说监狱私营化(prison privatization)③现象似乎正在淡化和挑战作为国家机器的监狱形象。
这一全球范围特别是以英美两国为代表的私营公司参与监狱以及其他监禁机构的建设、管理和为监狱提供服务的现象，也得到学术界的关注和研究。大致而言，西方学界的研究主要集中在成本—收益的经济分析和规范的惩罚哲学这两条进路，前者持经济学立场，为私营监狱的经济、现实和社会合理性辩护，后者则站在道德哲学—伦理学立场，从规范的惩罚哲学角度批评私营监狱。具体而言，学者的研究领域集中于国际范围特别是英美两国的监狱私营化的历史和缘由、发展趋势、成就、利弊得失、责任及其与公有监狱的比较等问题，以及各国私营监狱的比较研究。④而国内学者对私营监狱的研究以简单评介为主⑤，此外还讨论美国监狱私营化的原因、目的和效果，以及美国监狱私营化的政府角色研究等。⑥
本文的主要研究对象为美国私营监狱的复兴。⑦这是因为美国的监狱私营化在西方各国监狱实践中最具典型性和影响力。这表现在：私营监狱和私营拘禁机构和在押囚犯的数量众多、增长迅速，私营监狱公司的市场化的运营管理和资本运作，以及联邦、州和各级地方政府对私营监狱的支持或默许态度等。⑧
私营监狱的复兴有着深刻的政治、经济和社会背景。一般而言，研究者大多承认，兴起于20世纪80年代的美国监狱私营化的初始原因和解决目标，在于缓解美国联邦和各州监狱过于拥挤、床位不足的现象。这一现象的直接原因是美国社会20世纪中期以来居高不下的犯罪率。然而监狱私有化作为一种趋势，为何在20世纪80年代起得到美国各州政府、议会和监狱管理部门的青睐而得以壮大发展，学者从不同的角度进行探讨和争论。根据一个综述性的研究，学者们的不同见解可分为政治、经济、实用和法律等四个因素：政治原因如里根政府保守主义的政府意识形态——要求政府加大打击犯罪的力度、私营监狱公司的游说集团的压力等；实用原因如公立监狱的床位不足、管理混乱，而且面临不断增长的囚犯压力，以及由此而来的严峻财政压力；经济原因主要是在成本—收益分析视角上私营监狱足以比公立监狱提供更好的效率(efficiency)；法律因素是法院特别是联邦法院禁止不合乎标准的监狱投入使用，这导致各级政府和监狱管理部门对新监狱的迫切需要。⑨
然而本文不准备投身于众说纷纭的“根本原因”研究，显而易见，美国监狱私有化的影响因素众多，一味探寻哪个或者哪些因素是影响或推动监狱私营化的根源无异于解开“阿里阿德涅线团”的死结。而且，对于当下拘禁超过12000名成年和青少年囚犯的美国私营监狱和被数家上市公司垄断的每年超过10亿美元的私营监狱工业市场而言⑩，讨论到底是什么根本因素导致私营监狱的复兴已经不合时宜——实践、政治、经济、法律乃至更广泛的历史—社会因素都有影响。更重要的理论问题可能是，私营监狱为何能在美国刑罚—监狱体系中蓬勃发展并牢牢扎根，尽管自私营监狱的复兴之始各类批评和反对之声便不绝于耳。
监禁作为现代主要刑罚形式即自由刑的最重要方式，在惩罚哲学中通常被天经地义地视为由国家垄断，并且主流的惩罚哲学——无论是报应论还是功利论——都将惩罚的正当性这一规范问题建筑在国家对惩罚权的垄断之上。因此，晚近私营监狱的复兴无疑是对国家的刑罚垄断权的直接挑战。所以，探讨私营监狱与惩罚哲学的关系乃至潜在冲突无疑具有重要的学术与实践价值。本文倾向于把晚近美国监狱私营化的实践当成一个事实状况，探讨对这一事实状况的法哲学特别是惩罚哲学解释，及其对现有法律理论的可能启迪。
我将论证，成本—收益的经济分析和规范的惩罚哲学这两条进路都面临各自的问题，前者在社会科学方法论的严谨性问题上遭到质疑，后者无法在规范层面证明当代监狱实践的正当性，这背后更深层的理论问题是惩罚哲学在20世纪晚期的迷失。福柯的作为规训权力的惩罚的理论模型，能在沟通上述两条进路的基础上更好地解释私营监狱的复兴现象。但是福柯的理论模型不是完美的，仍然有待进一步深化。这意味着未来的规范的惩罚哲学必须超越抽象的哲学讨论，吸取人文和社会科学的各学科的理论资源，在理论和实践的结合中寻求可能的答案。
在结构安排上，本文第一部分讨论当下美国公立监狱的实践和理论上的双重困境，认为这导致作为解决监狱紧张和财政危机的应急手段的私营监狱得以复兴。正如第二部分所展示的，私营监狱的复兴引起从不同层面对私营监狱的三重批评，在学术上学者们主要采取了两条主要研究进路：以成本—收益为中心的实证分析为方法论的辩护进路和以规范化的合法性分析为方法论的质疑或反对进路。正如该部分细致辨析的，成本—收益的实证分析面临着社会科学方法研究本身的各种问题，而规范立场的惩罚哲学的问题在于不能在体系内自圆其说，且与现实的惩罚—监狱实践脱节。因此，在第三部分回顾了美国监狱的实践与规范化理论脱节的状况后，在第四部分我将转向一个福柯式的以规训权力为中心的监狱的理论模型以解释私营监狱的复兴现象，并分析私营监狱的复兴背后隐藏在现代监狱内部和深处的物质主义或者经济学的惩罚理论。本文并未简单地用福柯的理论模型否认惩罚的规范化理论的存在或可能性，而是通过该理论模型分析以往的惩罚哲学研究与监狱实践的缺陷所在，强调未来的规范性的惩罚哲学需要哲学与社会学、经济学和历史学等多学科的共同努力，在实践和理论的结合中寻找可能的答案。
一、美国私营监狱的复兴
从20世纪40年代到70年代这段并不漫长的时期里，公立监狱统治了美国的矫正和监禁领域。然而随着1960年以来美国监禁人口的持续增长，公立监狱的垄断局面在20世纪80年代中期被私营监狱的再度出现所打破。
(一)矫正理论的失败：公立监狱的内外困境
美国公立监狱在20世纪70年代后的困境有其复杂的内部和外部原因。内部因素是美国20世纪以来的主流刑罚理论——矫正理论——的失败引发监狱理论和实践的危机，这一因素往往被论者所忽略，但正如我们接下来要讨论到的，矫正实践的失败导致的刑罚和监禁理论及实践的一系列变化，是私营监狱复兴的一个重要内部因素。而且，只有深刻理解这一内部因素，我们才能更好地规范化评价私营监狱的可能意义和问题。
自1870年全美监狱大会宣言通过矫正思想的实践原则以来，监禁和刑罚矫正理论开始成为美国刑罚和监禁体系的主流理论，甚至以监狱和拘役所为代表的监禁体系都被称为“矫正机构”。
在刑罚理论上，矫正思想强调通过对罪犯的改造或再教育，使之适应社会或者再社会化。矫正理论的实践表现在刑罚体系和监狱内部两方面上。在刑罚体系上，矫正实践表现为缓刑、不定期刑和假释制度；在狱内制度上，矫正实践表现为各种矫正方案；而且，囚犯的狱内矫正计划的表现与不定期刑和假释制度的执行联结在一起。(11)然而，数十年的矫正实践不仅造成政府部门的巨大财政支出，更致命的是矫正的实践完全失败了。这一重磅炸弹是由罗伯特·马丁森等人于1970年完成的研究报告向矫正理论的拥护者们投掷的。马丁森等在1974年发表著名的研究成果《有什么效果？关于监狱改革的问题与答案》(12)，而后出版了人称为“马丁森炸弹”的《矫正治疗的实效》一书，宣称犯罪人矫正并无效果。这篇论文是马丁森与他的同事对1945年1月到1967年底之间完成的1000多项有关监狱矫正的研究重新加以检验的结果，他们认为其中只有231项符合传统的社会科学研究标准，然而这些彼此孤立的实例无法表明某种矫正效果的清晰模式。(13)马丁森的批评导致一场关于矫正的命运的大辩论，虽然有支持者反驳马丁森的批评，然而批评者一直无法拿出比马丁森报告更实证严谨的矫正实效的分析，因而马丁森的“矫正无实效”的结论成为刑罚和监狱领域的一个共识。因此，大众、政府和学者和监狱部门的共识是：矫正的时代已经结束。
在实证研究外的刑罚理论界以及政治哲学界，对矫正的批评也益发严重。左翼的自由派批评矫正把罪犯当成“病人”来看待，其背后存在着严重的种族和阶级偏见，故而呼吁一种更为“公正(justice)”的刑罚理论；而右翼的保守派认为过分“溺爱”罪犯的矫正模式如假释、不确定刑制度是犯罪率居高不下的罪魁祸首，故而支持更严厉的狱内控制和以剥夺犯罪人犯罪能力和更具威慑刑的确定刑。(14)两派不约而同地重燃对曾经被视为“不人道”和“残忍”的刑罚报应主义理论的兴趣，反映在监狱实践上便是里根政府时期确定刑的大量增加，和以监禁方式严惩毒品犯罪，以及视犯罪人的危险程度而对监狱分级的政策。“必须保护社会”为口号的报应主义似乎代替了以改造和治疗囚犯为目的矫正理论和实践。
加大犯罪处罚力度的结果，使美国出现了因为囚禁人数不断增加所导致的监狱过度拥挤、与日俱增的营运开支、纳税人拒绝为建立新监狱买单等问题。美国的公立监狱体系正面临着严峻的危机。
(二)私营监狱的兴起
1985年，美国监禁人口超过74万人，其中有22.6万人是过去十年所增加的，到1990年，这一数字突破110万，1995年接近160万。(15)而2003年美国监禁人口超过210万。(16)监禁人口的剧增，使政府部门、议会和监狱管理部门不得不面临两个让人头疼的政治—经济问题：如何安置好庞大的监禁人口？如何应付安置监禁人口造成的财政压力？
起初，政府部门试图尽量利用现有监狱容量尽力安置新增长的监禁人口，这一权宜之计让监狱在短时间内拥挤不堪，囚犯生存环境恶劣，最终引发法院系统的介入——法院要求相关部门必须建造更多合乎要求的新监狱以解决监狱拥挤的状况。对于政府部门而言，这一解决之道也是问题众多。首先，新监狱花费不菲；其次，建造周期长；再者，监狱的管理和服务人员的征募和培训需要时间和资金；最后，建造新监狱的支出也引发各州和地方政府的财政和预算危机。
与此同时，政府和监狱部门重新拾起被抛弃已久的监狱劳动方案，试图开放监狱工业以解决犯人懒散、改善矫正措施、设施和经费不足等问题，在支付犯人工资的前提下试图更好地“矫正”犯人，有助于犯人的就业前景和技能培训。因此在1979年美国政府废除了1940年限制州际监狱商品流通的法令，推出支持监狱工业的《珀西修正案》(percy amendment[1979])。然而受到官僚主义的惰性影响，且在许多州的监狱工业存在着巨大的法律障碍，公立监狱内部的监狱工业有其规模的局限；最大的问题是，政府主导的监狱工业并不能解决汹涌而来的监狱囚犯人数膨胀的浪潮。因此，作为解决矫正危机和监狱人口膨胀的方法，政府试图将监狱工业甚至是整个监狱“私有化”。
公立监狱在20世纪80年代中期面临的危机，迫使政府寻求私营部门的帮助。美国第一个地方政府层面的监狱私营化合同签订于1984年，州层面的监狱私营化合同签订于1985年。参与监狱私营化的第一家美国公司是成立于1983年、拥有不少前联邦监狱署官员和前州立监狱管理人员的美国矫正公司(corrections corporation of america)。稍后成立的是从著名的沃克安保集团(wackenhut security，inc.)中分立出来的同样以营利为目的沃克矫正公司(wackenhut corrections corporation)。在90年代中期，这两家公司占据了超过75％的私营监狱的市场份额；到1999年底，美国私营机构监禁超过30000名青少年囚犯，约占青少年被矫正和监禁总人数的30％；而到2003年底，美国3/5的州都有私营监狱，大多数州都与私营监狱公司签订了关押囚犯的合同；私营机构监禁了超过94000名成年囚犯，占美国联邦、州和地方矫正机构监禁总人数的8.5％。(17)私营监狱已经在美国矫正和监狱领域牢牢扎根。
私营监狱，如许多宁愿用“监狱私营化”作为替代用法的论者所言，在某种程度上而言是个相当模糊的称谓。具体而言，监狱私营化表现为两种形式。第一种形式是私营部门帮助政府建造新的监狱，运营管理权仍在政府部门手中，因而被称为是“名义上的私营化”。第二种形式是私营公司和政府部门签订合同，保证以比公立监狱更低的成本运作监狱，完全负责监狱事务的日常管理，因而被称为“运营的私营化”。后者并非是美国20世纪晚期的新鲜事物，早在1970年代美国联邦移民局(ins)就已经与私营企业签订合同，由后者负责建造拘留所和管理关押等待驱逐聆讼的非法移民者。(18)然而不同寻常的是，现在由私人公司建造的是监狱，管理的是刑事罪犯，而过去数十年里刑事罪犯都号称属于国家刑罚体系所管辖。尽管存在这一本质差别，然而在实际上私营监狱和联邦移民局拘留的私营化程序大致相同：政府决定哪些监狱进行私营化和提出此类合同，私营企业进行投标，政府支付每个囚犯每天的费用，而企业承担管理监狱和供给囚犯的需求的职责。监狱承租人的私营化范围可以从不具备监狱设施所有权和部分监狱营运管理权，到完全的监狱设施所有权和完全的监狱内部的管理权力。尽管有这样的差别，然而私营监狱的指导思想是很明确的：私营企业将监狱运营成本维持在(合同)谈判金额以下，是政府支付囚犯日常费用和允许企业谋利的根本条件。
在现有的私营化图景中，国家拥有决定刑罚和判决阶段的全部权力，通过合同授权非政府机构执行监狱运营和管理的职能。在理论上，监狱私营化的承租人可以是私立的非营利组织，也可以是私营的营利组织，然而在实践中，美国(以及其他监狱私营化国家)所有私营监狱或者矫正机构都是由以营利为目的私营公司所承租和运营。正如有论者所言，这一现象引发了关于私营监狱的大多数争论，公众和学者们关注或质疑营利机构是否应该和如何可能成功管理和控制一个监狱。(19)在支持者们看来，和其他私营化领域一样，私营公司当然可以进入监狱市场，因为私营监狱可以以更低的成本提供更灵活高质的监狱服务，而反对者认为国家有责任承担管理好监狱的职责，而私营监狱并不见得能降低多少监狱运营成本，而肯定会使监狱状况更加糟糕。
因此，围绕私营监狱的争论可以分为如下三个互有重叠的层面：(1)私营监狱比公立监狱表现更好吗？也就是说，私营监狱能用更低的成本提供更好的监狱服务吗？如果私营监狱的效率更低的话，那么试图以私营监狱为解决监狱拥挤和财政危机的初衷显然是失败的。(2)私营监狱在合法性上是否存在着有问题的特性？(3)私营监狱是否在规范层面特别是道德或层面上存在着不可克服的缺陷？
这三个层面的争论引发了私营监狱研究的两条主要进路和质疑/辩护策略：以成本—收益为中心的实证分析为方法论的辩护进路，和以规范化的合法性分析为方法论的质疑或反对进路。
二、收益—成本分析与合法化论辩：私营监狱的两条研究进路
(一)“表现更好”的私营监狱？——成本—收益的实证分析
自创办之日起，私营监狱就面临严峻的竞争和挑战：必须以比公立监狱更低的成本运营私营监狱。私营公司投标的目的就是从政府处赢利，所以比起同等状况的公立监狱，私营监狱公司在运营上的成本需要相当大幅度的降低。与此同时，监狱合同禁止私营公司降低监禁条件、质量和囚犯安全状况的任何行为；对于这点，即便私营监狱最坚定的支持者也不得不承认：“减低成本并不意味着可以降低监禁质量。”(20)
赢得和维持监狱合同意味着激烈的竞争，这正是私营公司降低成本的主要动力和原因。因为一旦成本提升或者质量下降，私营公司就很难在监狱市场上赢得更多的合同。私营监狱通过一系列与公立监狱迥异的措施节约成本，如降低劳动成本，缓和监狱管理人员和囚犯之间的紧张状态，充分利用监狱容量，更有效率的采购等。(21)
到目前为止已有相当数量的对私营和公立的监狱运营成本的比较研究，这里将根据西格尔(geoffrey f. segal)在2002年底对有代表性的28项监狱成本研究所做的比较分析。西格尔把这些研究分成三类；第一类(表1a)是在方法论上自觉采用严格、中立、学术规范化研究方法的，有较高的可信程度的研究；第二类主要是政府部门或政府委托的关于私营监狱平均成本的研究；第三类研究一般因为在方法论上缺乏科学对比的严谨，故而一般被视为是不可靠的。见“表1”(22)：
通过对“表1”特别是“表1a”所显示的比较研究的数据的分析，我们可以断定在一般情况下私营监狱可以比同等情况下的公立监狱节约10％—15％的运营成本。这一结论也得到了有私营监狱经验的州政府部门以及官员的认同。正如西格尔所总结的，竞争压力激励着私营监狱提升效率、节约成本，通过创新规划和管理实践，私营监狱成功地降低了成本。
如果说私营监狱成功地降低运营成本，那么监狱质量和安全是不是因此成为牺牲品呢？现有研究似乎提供了明晰和重要的证据，说明比起公立监狱，私营监狱至少在运营质量上并未下降。来自莫尔(adrian t. moore)和西格尔的2002年的报告，对现有的18个对各种标准的监狱质量所做的比较研究进行了分类和总结，分为严格学术规范的a类，和方法论与分析存在缺欠的b类，见“表2”(23)：
莫尔和西格尔的报告说明了在大多数情况下，私营监狱的质量和表现并不比公立监狱差。然而另一方面，研究者对私营监狱与公立监狱的比较研究在项目设计内容和范围等方面一直存在争议，不断有新的研究成果号称自己比过去的项目更完善和科学，而之前的项目则存在着方法论和比较项目设计上的严重缺陷。(24)
除了监狱内部的质量比较外，对私营监狱在改造/矫正囚犯和降低累犯率方面的低效工作的攻击是反对者聚讼不绝的地方。虽然达拉斯县司法治疗中心的研究认为，参加私营矫正项目的囚犯比未参加该项目的同等囚犯在累犯率上降低50％，然而更多的研究认为私营监狱在矫正和威慑方面效果糟糕。(25)2005年耶鲁大学的拜尔(patrick bayer)和波曾(david e. pozen)在《法律经济学杂志》(journal of law and economics)发表的对佛罗里达州矫正机构的囚犯重新犯罪(累犯)率的研究认为，虽然在运营成本上私营监狱要低于公立监狱，然而其代价是累犯率的增加。(26)因此，即便坚持用成本—收益进路分析，从长远来看并不合算。因此，很难准确比较私营监狱和公立监狱的绩效。
(二)合法性危机？——围绕私营监狱的合法性争辩
不仅是比较的实证研究没有定论，反对者们还担心以牟利为根本目的私营监狱无法阻止类似“扬斯敦(youngstown)丑闻”的事件发生。
1997年落成之时，美国矫正公司(cca)的俄亥俄州扬斯敦监狱接收了来自拥挤过度的华盛顿特区监狱体系的一批安全级别最高的“高风险”囚犯。然而该监狱的设计安全级别仅为中等，无法按规定的安全措施来安置这批最高安全级别的囚犯。因此在之后的18个月中，扬斯敦监狱发生了42起袭击事件和2起致命的刺伤事件，其中1名犯人因缺乏监狱足够的隔离设施而被刺死，此外2名管理人员被劫持后遭受生命危险。(27)不仅如此，唯利是图的扬斯敦监狱还大量裁减管理人员，监狱老板还称“一顿给囚犯两片面包足矣”(28)。在扬斯敦，甚至连厕纸都定量供应，一旦有特殊情况发生，囚犯们只能用床单作为替代品。(29)
扬斯敦并不是唯一爆发丑闻的监狱，其他监狱也有类似的问题发生。(30)如果认真审视目前的监狱私营化状况，我们会发现出现类似“扬斯敦丑闻”的事件并不出奇——这植根于政府部门和私营公司的合同中。批评者认为，目前已经发生的监狱丑闻是政府和私营公司合谋降低监狱成本所导致的。政府签订合同的目的是为了减少支出，而私营公司的目的是为了赢利，在缺乏更有效的监管和激励机制的前提下，当然可能出现私营监狱为了削减成本而置监狱质量于不顾的状况。
与此同时，监狱事务并不仅仅局限于以管理者为中心的监狱运营事务，而且涉及一个国家(社会)—监狱—囚犯三者及其之间互动的复杂网络体系。私营化的反对者们据此认为允许私营公司控制监狱是把监狱从完整的司法系统割裂出来，因而是个不合法的政府授权。虽然支持者们区分了法院和监狱的不同功能——因而，私营监狱可以很好地执行对违反法律的犯罪人作出的正当判决。然而反对者坚持认为私营监狱容易混淆这两项功能，诚如diiulio教授所言，私营监狱的管理人员拥有施行从剥夺放风权到强迫禁闭的惩罚性手段的特权，而私营监狱行使这些惩罚性手段时常常不顾犯人的性质或承受能力。(31)
更为危险的前景是，私营公司尝到利用私营监狱赢利的甜头后，会以一个私营监狱共同体的形式游说乃至操纵监狱和刑事领域，以求实行更严格和更长期的刑罚，而根本不顾对犯罪人的刑罚是否合理或者正当。目前几家独大的私营监狱工业体系已经让人隐约察觉到是出现某个私营监狱垄断体或托拉斯的危险先兆。已有证据表明，私营监狱所属的企业已经形成若干院外游说集团以影响联邦、州和地方的各级政府和机构的决策和立法。只要“政党存在着加大惩罚和监禁力度的经济动机，它们就会对犯罪判决的性质和范围施加影响”，因此必然危害“惩罚的合法性”，这是多洛维奇(sharon dolovich)在《杜克法学杂志》(duke law journal)发表的论文所关切的中心议题。(32)在她看来，政府不应当鼓励和扶持一个像私营监狱那样出于其本身的营利目的而在未来可能危及惩罚的合法性的工业部门出现。
在反对者们看来，私营监狱因其独特的性质而不能以与其他私营化部门类似的方式得到正当化论证。这是因为，监狱关涉的乃是国家刑罚与个人自由，私营监狱的存在不能保证惩罚的合法性，而公立监狱的合法性来源于国家主权和社会－个人自由的划分。唯有坚持公立监狱的合法性，法治、人道等现代国家—社会的基本原则才能得到根本贯彻而不被侵蚀，个人自由才能得到真正落实和保障。
总之，反对者们怀疑，利益驱动下的私营监狱怎么可能公正地执行作为法院判决(潜在的)一部分的惩罚性措施，又怎么可能很好维护囚犯的基本权利——遑论囚犯改造和矫正实践？而且，鉴于监狱连接的是囚犯和社会，反对者们担心私营监狱最终会干涉整个司法和刑罚体系，乃至造成危害美国政治和社会秩序的恶果。
面对反对者们从实践到理论的各方面严厉批评，在我看来，私营监狱支持者们可以从三个方面进行回应。
首先，迄今为止的私营监狱实践和研究表明，私营监狱比起公立监狱节约了经济成本，而且在监狱质量上至少并不逊色。私营监狱偶有丑闻，公立监狱也绝非清净之地——事故和丑闻同样不断。因此，私营监狱固然有其缺陷，然而与公立监狱比较，迄今为止的私营监狱实践仍值得称道。
其次，私营监狱的确存在着只求利润而忽视质量的隐患，然而在政府部门与私营公司的合同里已经明确规定，私营公司只有在保证监狱质量不下降的情况下才能赢得和维持合同，这本身已经极大地约束私营监狱的运营实践。如果非要说这样的合同缺乏改进监狱状况和进行矫正实践的动力，那么政府可以改进现有合同的内容以加大提高监狱质量的条款的激励作用——把批评的中心指向私营公司未免过于偏颇。在政府、企业和学者的努力下，诸如政府官员失职、监狱独立王国、相关法规不足和冲突等困难不是根本性的，完全可以克服。
最后但并非不重要的，作为20世纪80年代西方国家特别是英美私营化实践的重要部分，私营监狱不仅带来了更高的经济效率和更富有创新精神的实践，同时也间接促进公立监狱的改革。与其他市场化的私营化部门一样，私营监狱当然可以组织和资助有关的研究智库和游说集团，然而它们都是在法律所允许的范围内设置和运作的。代表私营监狱利益的游说集团能更好地与政府部门和立法机构沟通和协商，改进私营监狱的未来实践。从这个意义上而言，私营监狱带来的竞争压力和创新动力所引发的“鳗鱼效应”，可能比私营监狱节约成本本身更有意义。
因此，私营监狱支持者们可以用一个“双赢”的理论模型试图证明私营监狱与其他私营化部门一样，具备实践和规范意义的合法性。这一理论模型既有业已存在的成功的私营化实践作为直接论据，又有主流经济学和公共管理学说的强力支撑(33)，因此获得不少支持者的肯定。
归根到底，从方法论上而言，规范化的监狱质量比较的一个不可或缺的前提是，我们必须有一个规范化的监狱理论告诉我们什么是“表现优异”的监狱，而什么不是。然而正如前面我们提过的，在矫正理论和实践遭到广泛质疑，刑罚—监狱的规范化理论仍然晦暗不明的情况下，研究者似乎也只能把精力投入到充满实践感的监狱成本—收益的实证分析上。
三、迷失的监狱规范化理论——对监狱的惩罚哲学分析的批判
(一)暧昧的监狱规范化理论
正是因为成百上千的囚犯在监禁中被迫过着一种与正常的社会生活截然不同的与世隔绝的生活，我们得追问，监狱规范化的理论基础到底是什么？现在我们有大量探讨惩罚正当性的抽象理论，但没多少惩罚理论关心监狱的正当性问题。似乎只要在惩罚哲学特别是抽象的道德哲学层面证明了惩罚的正当性，作为惩罚的主要形式和机构的监狱的正当性就顺理成章地得到证明。
惩罚，通常意味着一定的政治组织(如国家)把痛苦加诸个人身上，它本身意味某种恶，正如边沁所言：“我们必须牢记，惩罚本身就是一种代价：它本身就是一种恶。”(34)因此，惩罚本身的正当性需要人类的证明，这就是自古到今无数关于惩罚正当或不正当的著作和文章出现的原因。现在，我们拥有从“报应”“矫正”或“威慑”等抽象理念到“道德表达”、“耻辱标签”等没那么抽象的理念来论证刑罚的正当性。(35)
对比惩罚哲学的正当性论证，监狱的正当化论证则是另一番图景。社会学家、法律人、政策制定者们关心的乃是具体的监狱实践问题，比如什么人被关入监狱之中，他们因为何事被关进监狱，如何让监狱医务更有效率等。当然，这些具体的实践问题也会引发规范性的问题，比如为什么如此众多的大大超出人口比例的黑人和拉丁美裔人会被关押在监狱之中？然而另一方面，黑人监禁人口的例子反映了惩罚哲学的抽象话语和监禁实践话语的二元区分：监狱里充斥着混乱和不“道德”的现象，诸如囚犯间的暴力和性虐待，不成比例的少数民族监禁人口，体罚和斑纹的囚衣，乃至利用以营利为目的私营公司来管理监狱等。然而这一切并没有引发多少关于监狱合法化的争论，或者说远远没有引发像证明国家刑罚正当性那样郑重其事的思辨讨论。在把监禁作为主要惩罚方式的当代，我们却从惩罚的道德性中抽出监狱的道德性。惩罚哲学在监狱规范化理论中被边缘化，反映了监狱规范化理论本身的含混和缺失。
惩罚的规范理论和具体实践并非总是脱节的。惩罚哲学最著名的两个代表人物康德和贝卡利亚各都有一套完整的惩罚哲学和相应的特定制度形式。康德的纯粹报应论认为，所有人都具有内在的平等的价值，因此需要法院和立法者在制度上平等地保障和执行这些价值，因此死刑必须作为对恶意杀害他人的报复。(36)贝卡利亚同样认为法律面前人人平等，然而他推崇刑罚的威慑作用以反对他那个时代专横残暴的刑罚报应，因此他把合理的监禁判决作为刑罚的主要制度化形式。(37)
以美国历史为例，更晚近的例子是1962年美国法学会(american law institute)修订的具有规范指导作用和广泛影响力的《模范刑法典》(model penal code)。该法典在刑罚规范理论和具体刑罚实践中都贯彻了以矫正为中心的刑罚哲学。(38)矫正被视为合乎道德和科学：前者因为矫正更人道主义和更具社会亲和性，后者是因为矫正依赖于经验的实证。(39)虽然20世纪50年代后失败的矫正实践宣告了矫正理念的幻灭，然而并没有导致人们对监狱失去信心。或许正是这点导致了惩罚的规范化理论与具体监狱实践的分离。如今在惩罚哲学上我们有报应、矫正、威慑、复原、混合、表达……乃至更多的规范化理论。于是在具体实践中，监狱似乎成了执行各种各样的惩罚的场所，犯罪人可能需要某种治疗，可能需要善意的威吓，可能需要重新回归社会，以及首要的，我们可能仅仅需要将犯罪人与外界隔离。惩罚就是监禁，所以监狱的规范理论和具体实践问题也将成为惩罚的问题。
(二)迷失的监狱：以监狱规范化理论为分析对象
20世纪70年代后，矫正作为美国刑罚体系的主流理念遭到了现实的严重挫败：一方面是监狱的矫正实践被宣布为失败，一方面监狱的威慑作用也在居高不下的犯罪率和累犯率面前遇到挫折。那么，是坚持矫正论，还是回到把监狱和刑罚当作是国家行使的对犯罪人之恶所做的报复的报应主义，抑或另外的模式？讽刺的是，试图以惩罚哲学和各种主流理念或者理念之综合为基础的监狱合法化理论模型在实践中遭遇了或大或小的失败，正如下文分析的那样。
倘若监狱的确缺乏一个规范化的理论基础，那么实践上的理由是否能成为监狱优于其他惩罚的原因呢？我们首先讨论犯罪人的矫正治疗，因为尽管不再是监狱的规范理论的主流，矫正仍然是监狱实践的重要部分。治疗实践的动力之一就是它能在纪律化的状态下消耗犯罪人的时间，这与矫正理想的初衷——必须采用互相隔离的大监狱以求最有益于犯人的改造——刚好颠倒，治疗方案成为应付隔离化的庞大监狱的手段。庞大的监狱体系并不需要矫正作为惩罚哲学的基础，它需要的是日常的安全、食品卫生、治疗和娱乐事务。治疗方案在如何控制数量众多的监狱人口上发挥了“作用”，但并不意味着治疗方案依赖于作为惩罚的监狱：治疗方案似乎成了某种最小化不安定因素的技术。
那么，惩罚实践成功地向违法者表达了某种代表否定的信息了吗？这是刑法学家和道德哲学家孜孜以求地寻找答案的问题。联邦、州和地方的监狱和拘留所关押了超过全美2％的劳动人口(40)，这意味着什么？不用晦涩抽象的惩罚理论探求问题的答案，答案已经非常明显。这意味监狱发挥了作用。什么作用？监狱使得美国减少了2％的失业人口，解决了立法者们通过的越来越多犯罪立法所带来的麻烦。
另一个麻烦的问题是监狱似乎并不能解决犯罪问题。直到20世纪90年代中期，美国监禁人口仍随着犯罪率的上升而增加。刑罚的威慑论是监狱的一个重要的合法化理论，它认为对犯罪人施加足够痛苦的威胁，会在不违反犯罪人和其他人的人权的情况下，使他们不犯罪。这一理论被自身的功利主义进路证伪了，大量严谨的实证研究认为监禁几乎没有威慑犯罪的作用。(41)我们甚至不能说监狱代表了某种刑罚上的报应主义。刑罚报应论把监禁当作是施加在犯罪人身上的报复性的痛苦，然而有研究表明，最顽固的罪犯同时也是最能抵御监禁的“痛苦”的犯罪人。
总之，监狱丝毫不按照刑罚目的所设计的那样运作。因此，以一个规范化的理论模型来批评监狱的具体实践的进路是无效和缺乏实际意义的。正因为如此，回顾私营监狱的种种争论，我们才能发现虽然相关的以惩罚哲学为基础的监狱规范化理论批判不断，然而在蓬勃发展、大致有序的私营监狱市场实践面前却是多么得苍白无力。
四、作为规训权力的惩罚和监狱——一个福柯式的监狱理论模型
蓬勃的私营监狱实践到底对惩罚哲学和法哲学意味着什么呢？仅仅是理论无效这么简单吗？当然并非如此。在这里，我们面临着规范化的惩罚理论和成本—收益的实证分析的双重困境。也就是说，这两种解释进路不仅互相抵触，还面临着各自的解释困境。在这两条研究进路的背后，私营监狱的复兴笼罩在相互抵触的惩罚哲学或实证分析的面纱中，仍然呈现出一幅暧昧不清的图景。
那么，我们一定无法跳出这两条对立的进路吗？或者，有没有这样的可能，这两条看似截然对立的进路背后，会有隐秘的相通之处？在我看来，私营监狱的蓬勃实践，恰恰预示着某种隐藏在现代监狱内部和深处的物质主义或者经济学的惩罚理论，就像福柯曾精彩绝伦地剖析的那样。
(一)作为规训权力的惩罚
传统的惩罚理论以及监狱实践的失败早就在福柯的意料之中。“如果说法律被设定为确定违法行为，监狱是进行这种镇压的工具，那么人们就不能不承认失败。”(42)然而监狱只是在“表面上”失败了，实际上并未偏离目标。因此，正如监狱必然制造过失犯一样，监狱也确立了一种公开的非法状态，也就是过失犯罪。(43)“过失犯”是福柯在《规训与惩罚》中特别强调的概念，意指犯罪人既是违反社会契约的“敌人”或“怪物”，也是能够通过惩罚和规训得到改造的司法主体。监狱及其一般的惩罚并不旨在消灭违法和犯罪行为，而是要“区分”和“操纵”它们，既规定宽容限度，有所放任又有所限制，有所排斥又有所利用，给犯罪活动提供一种普遍的“经济机制”。因此观察者们不应纠缠于监狱并没有消灭犯罪这一事实，而应该把注意力集中在监狱成功地制造出“过失犯罪”这一概念。
通过过失犯罪这种在经济或政治上危害较小的、有时可以利用的特殊非法活动形式，监狱成功地“揭示出犯罪行为背后的过失性质，在各种非法活动中确定过失犯罪”。由于在这一机制上监狱是成功的，所以监狱经历了近两个世纪的“失败”之后仍然存在，并持续塑造同样的结果，人们也因此并不愿意将其废除。
从更深入的层面看，从酷刑到监禁，表面上看是人道化和进步，然而这一变化后面不变的东西是：对人的肉体的控制。现代刑罚理论宣称刑罚的主要目的不是惩罚而是治病救人，正如吉登斯所言：“现代监狱的根本原则是对个体进行‘改造’，为他们出狱后在社会中能起到健康、适当的作用做准备。监狱和长期刑也被视为对犯罪的有力威慑。”(44)然而在福柯看来，这种话语掩盖了权力对人的肉体进行征服的实质。政府并非通过赤裸裸的暴力“镇压”，而是通过规训权力将人的肉体驯服，把身体变成了有序的可以操纵和利用的力量。而且西方资本主义的发展与规训技术有着密切联系。“在一个不大普遍的层次上，在生产机构、劳动分工和规训技术方面的技术性变化维持了一组十分紧密的关系。”(45)
最后，监狱所使用的规训技术扩及学校、医院、兵营、工厂等社会领域，形成所谓的“监禁之城”，社会由此也变为“监禁社会”。对此，福柯写到：
所有这些都是为了制造出规训的个人。这种处于中心并被统一起来的人性，是复杂的权力关系的效果和工具，是受制于多种“监禁”机制的肉体和力量，是本身就是这种策略的要素的话语的对象。在这种人性中，我们应该能够听到隐隐传来的战斗厮杀声。(46)
(二)作为规训权力工具的私营监狱
在我看来，私营监狱的复兴可以在福柯那规训权力作为一种惩罚的理论模型下得到解释。
首先，私营监狱的兴起并不意味着惩罚的失败。通过对规训权力的概念分析，福柯提醒我们不要让国家主权权力模式遮蔽了我们的眼睛，不要错把刑罚权当然等同于国家惩罚权，把对惩罚的研究等同于对国家的研究。(47)在通常意义的惩罚理论看来，私营监狱的兴起混淆了国家/社会的二元区分，对国家主权的完整性产生极大的侵蚀，从而必然影响到国家主权的刑罚权力和司法机关的司法权力的正常行使。因为事实是，不仅大量的惩罚没有由国家来行使，而且刑罚权的碎片化对公共与私人领域划分也提出了巨大问题。与通常视国家为刑罚的唯一正当执行者的刑罚哲学理论视野不同，福柯对权力的不同形式和概念(由此产生不同主体的惩罚)进行分析，区分了主权权力、司法权力和规训权力。他对权力的形式和概念的区分，是建立在现代社会主权权力逐渐收缩、规训权力日益重要的历史分析上。(48)福柯的对权力的分析进路完全颠覆了传统的国家与社会的二元结构。不仅如批，不同于强调国家与私人的合作或者治理模式的合法性的分析进路，福柯并没有从“惩罚合法性”进路着手，而是借助法律和刑罚“合法性”或者“规范性”的谱系学分析揭示了无处不在的规训权力以及生命权力。“法律既非权力的真相，也非权力的辩解。而只是复杂而零散的权力工具。具有禁止效果的法律形式需要安置在大量其他的非司法的机制之中。”(49)
其次，在福柯看来，以霍布斯为代表的强调国家与社会两分的经典契约论法律观，遮蔽了法律之外的权力的实际机制和规训程序。“我们面临着复杂的现象，这些现象并不遵循黑格尔的辩证法。”(50)福柯对宏观式地把握权力不以为然，他不认为权力遵循自上而下、从普遍到特殊的演绎法则。为权力辩护的法律传递的是统治关系而不是统治权关系，然而这个统治关系“不仅仅是一个人统治其他人，或者一个一个集团统治另一个集团，而是能在社会内部运转的复杂的统治形式，因此，并不是处于中心地位的君主，而是相互关系中的臣民；不是唯一机构中的君主统治权，而是社会中内部产生和发生作用的复杂的奴役。”(51)
私营监狱的出现，并没有导致国家主权权力和司法权力所代表的惩罚哲学的消退，而恰恰意味着作为规训权力驯化了现代法律—惩罚制度本身，弥散到国家法律和惩罚制度的内部和深处。私营监狱只是现代以监狱、工厂、学校和医院为代表的规训权力的“监狱网络”的一部分。
然而，为什么是私营监狱而不是其他惩罚形态得以出现呢？正如我们前面分析过的，现代监狱自诞生以来，就在实践和理念上面临着种种危机和批评，然而作为集规训技术之大成的权力工具，监狱并不会为人们所放弃，而只是会在形式上改变——私营监狱就是现代监狱变迁的最新形式。
在福柯看来，“监狱网络”通过两个进程使得监狱的用途得到重大限制并改变内部功能。第一个进程是，“减少被当作一种被封闭与被监视的特殊非法活动的过失犯罪的效用(或者增加其不利之处)”；第二个进程是，“随着规训网络日益发展，它们与刑罚机构的交流日益扩大，它们将获得越来越重要的权力，司法功能愈益大规模地转交给它们”。(52)福柯所说的第一个进程意味着，面对复杂和庞大的全球化下国家经济—政治体系，过失犯罪人的劳动力的作用是微不足道而可以忽略的，这是对被称为“监狱国家”的美国的犯罪刑罚体系的预言。“监狱国家”意味着近10％黑人被关押在各种监禁机构，意味着1995年中每10个拥有毒品或者贩毒的初犯有6个被判刑监禁，意味着2％的监禁人口成为国家在政治和经济上不需要的人口。(53)然后，强大的惩罚国家面临着膨胀的刑罚—监狱体系所带来的沉重财政负担，然而监禁本身是不能放弃的。于是第二个进程产生了，规训网络本身而不是国家主权权力或者司法权力成为惩罚主体，或者说惩罚背后的权力就是匿名的不是主体的主体。私营监狱成为规训权力代替司法权力和主权权力的优良载体，它不仅没有降低监禁的质量(当然没有降低规训质量，研究者可以查看aca公司引以为傲的监狱设计和安全管理)而且大幅降低监狱运营的成本——降低的成本有助于惩罚权力更好地控制和压抑不满或者无用的过失犯罪。
围绕着私营监狱，各级政府、议会、法院和监狱管理部门、私营公司、医院、精神治疗机构、培训机构……在近乎完美地处理了“监狱网络”在20世纪面临的最大危机之后，又天衣无缝地彼此整合，构筑21世纪新型的暧昧弥散却无处不在的“监狱国家”。
结论
现代国家，正如韦伯(max weber)影响巨大的经典定义所言，是某种能够成功地借助于对暴力的合法行使之垄断而在某—地域上维持统治的组织，其本质在于(合法的)暴力垄断。(54)随着国家垄断机制的形成，暴力不再是国家统治的常态，它被授予给特定的组织(如军队、警察等)在特定时期或情况下(如战争、镇压犯罪等)使用。
而埃利亚斯(norbert elias)认为韦伯的定义失之偏颇。埃氏认为国家不仅是对军事或暴力的垄断，同时也是对税收和金融的垄断，简言之，是对暴力和税收的孪生或双重垄断。埃利亚斯认为这两种垄断是互为条件、缺一不可的。税收的垄断维持了暴力的垄断，后者反过来又维护了前者。二者不是谁先谁后的因果关系，而是同时产生的互动的双方，是同一垄断的两个方面。一方消失了，另一方亦随之消亡。(55)
重温韦伯和埃利亚斯对现代国家及其合法性的经典研究，对我们当下的惩罚和监狱正当性问题研究大有裨益。
韦伯对暴力的论断提醒我们，虽然国家背后隐藏的可能是垄断性的镇压和暴力，然而在国家的合法化垄断暴力成为现代世界的常态之后，其对暴力的垄断权可能会产生某种形态的退缩或者弱化，就像暴力的某种合法授权，就像国家与私人的合作治理。回到监狱和惩罚议题上，私营监狱的出现也是在国家垄断机制形成后，暴力不再是国家统治的常态，国家统治和个人自由往往被“权利”等似乎不直接涉及强制性暴力的字眼所遮蔽，而监狱往往也有意无意地被隔绝在人们的日常生活之外。“随着自由刑逐渐替代死刑而成为刑罚体系的支柱，监狱便成为国家刑罚体系的物化象征。社会日益开放，整体自由增强，信息渠道畅通，社会关系日趋复杂，国家对社会的控制逐渐弱化，自由刑(监禁刑)功能将趋于降低。监狱的未来命运也将与之相关”。(56)因此，私营监狱的出现并不稀奇，死抱着一种或者某种规范化的惩罚哲学，并不能对私营监狱的合法性造成致命的打击，因为，惩罚及其所依靠的暴力本身已经潜遁在法律背后。
埃利亚斯对韦伯的国家定义的补充是极具洞察力和解释力的，有助于我们更好地理解惩罚机制与财政经济的互动机制。对监狱理论和刑罚哲学研究而言，这意味着监狱理论和刑罚哲学的规范化理论不能脱离军事/暴力与税收/财政的互动结构，因为一旦忽视了暴力和刑罚的经济机制，规范化理论就有可能成为无本之木。我们前面讨论过的规范化刑罚哲学在具体监狱实践上的失败和无效，恰恰反映了埃利西斯的这一洞见。而私营监狱的复兴和发展，一方面印证了韦伯的国家强制性暴力垄断形成后，便不再是铁板一块不可分割，而是可以为其他主体所分化吸纳；另一方面，在埃利亚斯的国家模型中，私营监狱的出现可以帮助国家解决和平时期难以承担暴力—刑罚—监狱体系的巨大财政支出的难题。因此，在这个意义上而言，私营监狱反映的是国家惩罚体系20世纪晚期之后在暴力与财税的互动机制下的“合理”变迁。
因此，以往的惩罚哲学研究与监狱实践脱节乃至与更广阔的经济社会背景脱节的后果，往往导致惩罚哲学在解释具体的现实问题上的无力乃至失败。传统的惩罚正当性的坚持者以论证暴力—刑罚正当性的国家/社会二元对立的契约论法哲学模式，来批评暴力—刑罚的分散化和授权化，忽视了国家垄断机制形成后的暴力相对“弱化”的状况；而且，传统的惩罚正当性的坚持者更忽略了暴力—刑罚体系所依赖的财税经济基础，往往把国家用于惩罚的经济资源视为是无限的。在当代美国监狱出现极度拥挤和财政紧张之时，私营监狱的出现及其发展很好地解决了这一问题。这一实践雄辩地说明，在国家暴力—财税机制下，私营监狱并非如某些论者所认为的那样侵蚀了国家的暴力—刑罚体系和机制，而是维护和增强了这一体系和机制。
以往的惩罚哲学及其所依赖的道德哲学讨论的无效，根本原因是忽略了刑罚体系本身就是公立和私营的经济部门的重要部分。(57)在很大程度上讲，国际经济状况、国内政治—经济体制、资源限制和增长潜能影响并决定了如何和怎样去惩罚。因此，假如我们仍然是就事论事地用功利或者报应的概念，或者用惩罚哲学体系本身去论证需要更多或更少的刑罚，支持或反对某种刑罚或刑罚的方式，而忽略了实际的状况和限制，那几乎是没有任何实际意义的。
福柯对惩罚与监狱的解构，也让我们的讨论更加复杂和魅惑。福柯试图揭露的是“现行的科学—法律综合体之间的系谱。在这种综合体中，惩罚权力获得了自身的基础、证明和规则，扩大了自己的效应，并且用这种综合体掩饰自己超常的独特性。”(58)
福柯从根本上质疑现代国家的合法性和法律规范的正当性。在他看来，“监狱的出现标志着惩罚权力的制度化”，它蕴涵了一套新的权力技术，具有新的独到功能。监狱是全面而严厉的“规训机构”，监狱的各种矫正技术所试图恢复的与其说是“法律主体”，不如说是“驯服的臣民”。私营监狱的出现并不意味着惩罚权力的减弱，而只是作为集规训技术之大成的监狱形态的变化。一方面是在置身于越来越庞大复杂的全球化背景之中的美国政治—经济体制下，越来越多无足轻重的过失犯被判决关押在监狱之中，另一方面则是在规训权力替代主权权力和司法权力的状况下，私营监狱能以更低的政治—经济成本执行更好或者同等的规训权力和技术。故而在福柯的惩罚理论框架中，惩罚理论或者监狱本身无所谓正当性，而只是一种新型国家权力以及一种新型身体处理技术的诞生过程而已，私营监狱的复兴则只是这一机制的最新变化。
福柯并非简单地反对国家、惩罚或者暴力的合理性，他对“惩罚合理性”的分析在于指明理性、人道与政治权力、法律权力之间的“名”、“实”关系，他说：人类的所有行为都通过合理性而被安排和规划。在制度、行为和政治关系中都存在逻辑。甚至最残暴的行为中也存在合理性。暴力中最危险的就是它的合理性。当然，暴力本身是很可怕的。但是，暴力最深刻的根源以及暴力的持续来自于我们所使用的合理性形式。如果我们生活在理性的世界，我们就能消除暴力，这种想法是极端错误的。暴力与合理性并非两相对立。我的问题不是要审判理性，而是要搞清楚这种合理性与暴力竟然如此的相容。(59)
显然，福柯的分析并没有得到道德哲学家和法哲学家们的重视，虽然他的规训权力概念似乎已经成为当代惩罚实践的重要组成部分，但是我并不全部赞同福柯对惩罚或者暴力的合理性所做的解构、对国家和法律的合法性和规范性的批判以及对惩罚和权力关系的分析，也不认为在私营监狱这一案例中，福柯的规训权力的惩罚理论能够解释和说明全部问题。然而福柯的分析的价值在于，他从根本上质疑现代以来的法律和惩罚体制的正当性，提醒惩罚哲学和监狱规范化理论的革新很可能依赖于社会体制的整体性前提。
惩罚哲学作为一种论证惩罚正当性的理论，当然并不意味着现实的惩罚实践就一定如此。然而，私营监狱的出现及其成功实践，以及众多试图给私营监狱以“规范”的批判或赞成的惩罚哲学讨论的无效和失败，深刻地反映了当下监狱实践缺乏一个规范化的惩罚哲学基础的事实，也说明传统的惩罚哲学的思辨讨论距离惩罚实践过于遥远。
如果规范性的哲学理论不与正在发生变化的惩罚实践相结合，这种规范性理论将注定要失败。哲学家和法哲学家们是否能够更好地评价私营监狱等惩罚实践，或者提出更好的刑罚改革建议，取决于他们对事实的把握。那么，福柯的批判式的分析进路就自有其意义，哲学家因此也需要对福柯的权力概念进行辨析和思考乃至回应。更广泛地讲，未来的规范性的惩罚哲学需要哲学与社会学、经济学和历史学乃至知识社会学等多学科的共同努力，在实践和理论的结合中寻找可能的答案。(60)唯有如此，在解释变动中的诸如私营监狱这样的惩罚实践的问题上，惩罚哲学才不会迷失答案。
最重要的可能是反思和寻找。至于答案本身，诚如福柯所言：“我知道我找不到答案，但这并不意味着我们就不去问问题。”(61)
注释：
①friedrich w. nietzsche, on the genealogy of morals, in walter kaufmann, trans. & ed., basic writings of nietzsche, new york: modern library, 1968, p. 83.
②黑格尔：《法哲学原理》，贺麟、张企泰译，商务印书馆1961年版，第14页。
③本文把“private prison”译为“私营监狱”而非“私有监狱”，因为现有的私营监狱在刑罚层面上必须依赖国家，私营公司拥有的是监狱设施的产权和监禁犯罪人等监狱运营的权利。
④chase riveland, "prison management trends, 1975-2025", crime & justice, vol. 26: 163—204(1999).
⑤例见于世忠、郑黎平：“评美国监狱的私营化趋势”，载《浙江政法管理干部学院学报》1994年第4期；杜强：“美国监狱私营化现象”，载《社会》1999年第4期。
⑥例见王廷惠：“美国监狱私有化实践中的政府角色研究”，载廖进球、陈富良主编：《规制与竞争前沿问题》(第二辑)，中国社会科学出版社2006年版。
⑦本文用“复兴”而不是“出现”来描述20世纪晚期美国私营监狱实践，是因为(西方)监狱自诞生至近代之前都属于私营而非公立。本文的“复兴”为中性含义。
⑧chase riveland, "prison management trends, 1975-2025", supra note④, at 164.
⑨yijia jing, "state prison privatization in the us: a study of the causes and magnitude", at http://www.ohiolink.edu/etd/send-pdf.cgi?osu112257130，最后访问日期2008年10月2日。尽管这一概括忽略了许多重要因素，比如惩罚实践的失败，但仍然是目前为止的比较全面的一项综述性研究。
⑩paige m. harrison & jennifer c. karberg, "prison and jail inmates at midyear 2003", bureau of justice statistics bulletiu, 2004, p. 1, at http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/pjim03.pdf，最后访问日期2008年10月2日。
(11)david r. werner, correctional education: theory and practice, california: interstate publishers, inc. 1990, p. 121.
(12)robert martinson, "what works? questions and answers about prison reform", public interest, vol. 12: 22—55(1974).
(13)理查德·霍金斯、杰弗里·阿尔珀特：《美国监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳、林遐译，郭建安校，中国人民公安大学出版社1991年版，第58—59页。
(14)robert martinson, "what works? —questions and answers about prison reform", supra note②, at 47.
(15)hindelang criminal justice research ctr., u.s. dep't of justice, sourcebook of criminal justice statistics 2002, p. 478, at http://www.albany.edu/sourcebook/pdf/sb2002/sb2002-section6.pdf，最后访问日期2008年10月2日。
(16)paige m. harrison & allen j. beck, prisoners in 2003, bureau of justice statistics, u. s. dep't of justice, bulletin no. ncj 205335, 2004, p. 2.
(17)paige m. harrison & jennifer c. karberg, "prison and jail inmates at midyear 2003", bureau of justice statistics bulletin, 2004, p. 1, at http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/pjim03.pdf，最后访问日期2008年10月2日。
(18)james austin & garry coventry, "are we better off? comparing private and public prisons in the united states", current issues in crim. just. , vol. 11: 179(1999).
(19)sharon dolovich, "state punishment and private prisons", duke law journal, vol. 55: 437—546(2005).
(20)charles h. logan, private prisons: cons and pros, in douglas c. mcdonald, ed., private prisons and the public interest, new brunswick: rutgers university press, 1990, p. 2.
(21)daniel w. okada, "maybe this will work", infrastructure finance, october 1996.
(22)geoffrey f. segal, "the extent, history, and role of private companies in the delivery of correctional services in the united states", policy study, vol. 302: 1—22(2002).
(23)geoffrey f. segal & adrian t. moore, "weighing the watchmen: evaluating the costs and benefits of outsourcing correctional services", policy study, vol. 290: 3(2002).
(24)这方面的研究很多，如camp等人2002年在《刑事评论》发表的研究，参见scott d. camp, g. g. gaes, j. klein-saffran, d. m. daggett, and w. g. saylor, "using inmate survey data in assessing prison performance: a case study comparing private and public prisons", criminal justice review, vol. 27: 26—51(2002).
(25)geoffrey f. segal & adrian t. moore, "weighing the watchmen: evaluating the costs and benefits of outsourcing correctional services", policy study, vol. 290: 3(2002), at 9.
(26)patrick bayer & david e. pozen, "the effectiveness of juvenile correctional facilities: public versus private management", journal of law and economics, vol. 48(2): 549—590(2005).
(27)60 minutes: private prisons break rules to make a profit(cbs television broadcast may 2, 1999).
(28)mark tatge, "employees criticize privately run facilities", cleveland plain dealer, aug. 30, 1998, at 18a.
(29)cheryl w. thompson, "ohio issues restraining order for prison firm; control of facility cannot be changed", wash. post, nov. 19, 1998, at b4.
(30)see kim bell, "texas jail says incident was over blown", st. louis post-dispatch, aug. 26, 1997, at 1a.
(31)john diiulio, the duty to govern: a critical perspective on the private management of prisons and jails, in douglas c. mcdonald, ed., private prisons and the public interest, new brunswick: rutgers university press, 1990.
(32)sharon dolovich, "state punishment and private prisons", duke law journal, vol. 55: 438.
(33)d. c. mcdonald & c. patten, "governments' management of private prisons"(a research report submitted to the u.s. department of justice), at http://www.ncjrs.gov/pdffilesl/nij/grants/203968.pdf，最后访问日期2008年10月2日。
(34)jeremy bentham, an introduction to the principles of morals and legislation, j. h. burns and h. l. a. hart, eds., london: the athlone press, 1970, p. 179.
(35)antony duff, punishment, communication, and community, new york: oxford university press, 2001, p. 2.
(36)immanuel kant, the metaphysics of morals, mary j. gregor & roger j. sullivan, trans., cambridge: cambridge university press, 1996, p. 333.
(37)cesare beccaria, on crimes and punishments, and other writings, richard bellamy, ed., richard davies, trans., new york: cambridge university press, 1995, p. 59.
(38)虽然《模范刑法典》并不具备法律效力，然而至少有37个州以该法典为蓝本制定本州刑法，而新泽西州、纽约州、宾夕法尼亚州和俄勒冈州几乎完全采用该法典。见维基(wiki)百科“model_penal_code”条，at http://en.wikipedia.org/wiki/model_penal_code，最后访问日期2008年10月2日。
(39)francis a. allen, the decline of the rehabilitative ideal: penal policy and social purpose, new haven: yale university press, 1981, p. 12.
(40)katherine beckett & bruce western, "how unregulated is the u.s. labor market? the penal system as a labor market institution", am. j. soc., vol. 104:1030(1999).
(41)franklin zimring, "imprisonment rates and the new politics of criminal punishment", punishment & society, vol. 3: 161(2001).
(42)米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第306页。
(43)同上注，第312页。
(44)安东尼·吉登斯：《社会学》(第4版)，赵旭东等译，北京大学出版社2003年版，第300页。
(45)米歇尔·福柯：《必须保卫社会》，钱翰译，上海人民出版社1999年版，第13—14页。在我看来，正是在经济与规训权力的关系问题上，福柯的惩罚理论并不能很好地解释私营监狱的重生和蓬勃发展，福柯似乎忽视了经济—政治结构的强大决定作用。
(46)米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第354页。
(47)davids garland, punishment and modern society: a society in social theory, oxford: clarendon press, 1990, p. 129.
(48)参见王立峰：“对法律惩罚的批判：马克思主义的进路”，载《战略与管理》2003年第6期。
(49)福柯原文出处不详，转引自诚之：“法律、权力与规训社会”，at http://lawroad.net/bbs/archiver/tid-555.html，最后访问日期2008年10月2日。
(50)福柯：《性经验史》，余碧平译，上海人民出版社2005年增订版，第66页。
(51)米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第25页。
(52)同上注，第351页。
(53)卢瓦克·瓦关：“从福利国家到‘监狱国家’：美国将穷人关进监狱”，载《[法]外交世界》1998年第7期(le monde diplomatique, july 1998), at http://www.xsjjy.com/rqwx/mgqiongren.htm，最后访问日期2008年10月2日。
(54)马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第55页。
(55)埃利亚斯：《文明的进程》(第二卷)，袁志英译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第118—120页。
(56)转引自佚名：“当代中国监狱结构与现代监狱制度建构论”，监狱信息网，at http://prison.com.cn/theoretics/2004-9-23/a1bb8d01-38ff-4cc1-bbad-1d68b65d21e6.html，最后访问日期2008年10月2日。
(57)sarah armstrong, "model penal code: sentencing: bureaucracy, private prisons, and the future of penal reform", buff. crim. l. r.., vol. 7: 275(2003).
(58)米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第351页。
(59)michel foucault, foucault live(interviews, 1961-1984), in sylvère lotringer, ed., lysa hochroth & john johnston, trans. , 2nd edition, new york: semiotext(e), 1996, p. 299.
(60)需要指出的是，规范性(哲学)理论和社会理论之间存在着“应然”和“实然”之间的差别，因此，规范性理论必然不同于社会理论以及经验研究。然而另一方面，又不存在完全脱离“实然”状况的“应然”理论。一个规范性理论如果与实践脱节很大，却又支配人们的思维模式，势必会造成理论和实践的种种问题，比如传统的惩罚哲学在解释私营监狱问题上的迷失。
(61)michel foucault, politics and reason, in lawrence kritzman, michel foucault: politics, philosophy, culture: interviews and other writings 1977-1984, new york: routledge, p. 74.中文版见福柯：“政治与理性”，赵晓力、王宇洁译，at http://fabiusblog.blog.hexun.com/15515172_d.html,最后访问日期2008年10月2日。
出处:《北大法律评论》2009年第1辑
